Erläuternder Bericht

tragten an (vgl. 1.3.2). Ob es ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Beauftragten tatsächlich gibt, kann wohl nicht generell beurteilt werden. Soweit der Beauftragte im höchstpersönlichen Bereich des Auftraggebers tätig wird oder in Geschäftsgeheimnisse Einblick erhält, wird ein gewisses Vertrauen des Auftraggebers in die persönliche Integrität des Beauftragten erforderlich sein. Bei fachlich schwierigen Tätigkeiten wird auch Vertrauen in die fachlichen Kompetenzen des Beauftragten vorauszusetzen sein. Dann erschweren das Informationsgefälle zwischen Auftraggeber und Beauftragtem, aber auch der Umstand, dass beim Auftrag in der Regel zumeist gar kein bestimmter Arbeitserfolg garantiert werden kann (vgl. 1.2), die objektive Beurteilung der Dienstleistungsqualität erheblich. Es liegt deshalb nahe, dem bei Vertragsschluss erzwungenen Vertrauensvorschuss des Auftraggebers als Korrektiv das Recht zur jederzeitigen Vertragsbeendigung zur Verfügung zu stellen. Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem kann eine Vertragsbeendigung im Einzelfall also durchaus rechtfertigen. Allerdings kann es auch gerade dafür sprechen, dass ein Auftrag nicht jederzeit beendigt werden darf. Das Vertrauen des Patienten, der Patientin in die Ärztin oder den Arzt oder dasjenige des Gastes in den Bergführer oder die Bergführerin steht einer plötzlichen Auftragsbeendigung, beispielsweise während der Operation oder mitten auf der Bergtour, zweifellos entgegen.⁴³ Es ist somit heikel zu behaupten, dass dem Vertrauensverhältnis im Auftragsrecht generell eine derart überragende Stellung zukommt, wie dies das Bundesgericht zur Begründung der zwingenden Natur von Artikel 404 OR annimmt.

Es stellt sich allerdings die Frage, ob es zumindest Bereiche gibt, in denen auch in Zukunft ein jederzeitiges Beendigungsrecht zwingend vorgesehen sein muss. Zu denken ist dabei beispielsweise an ein Auftragsverhältnis im höchstpersönlichen Bereich wie dasjenige zwischen einem Arzt oder einer Ärztin und dem Patienten oder der Patientin oder aber auch an Aufträge, welche für eine sehr lange Dauer abgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist auf die Schranken der allgemeinen Bestimmungen von Artikel 19 Absatz 2 OR und Artikel 27 ZGB zu verweisen, die für alle Parteivereinbarungen gelten:⁴⁴ Gemäss Artikel 19 Absatz 2 OR sind Vereinbarungen der Vertragsparteien unzulässig, wenn sie gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen, gegen die öffentlich Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Persönlichkeitsrecht verstossen. Gemäss dem Persönlichkeitsschutz von Artikel 27 Absatz 2 ZGB kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Verträge, welche den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betreffen, sind sittenwidrig und damit nichtig.⁴⁵ Gestützt auf diese Bestimmungen könnte beispielsweise der Patient oder die Patientin den Auftrag gegenüber dem Arzt oder der Ärztin jederzeit beendigen, auch wenn das jederzeitige Beendigungsrecht vertraglich wegbedungen ist.⁴⁶ Gleiches gilt auch ausserhalb des höchstpersönlichen Kernbereichs, wenn das zulässige Mass der vertraglichen Bindung überschritten wird (vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB).⁴⁷ Aus Artikel 27 Absatz 2 ZGB wird ausserdem die Regel abgeleitet, dass Dauerschuldverhältnisse auch ohne explizite gesetzliche Regelung aus wichtigen Gründen, welche die weitere Vertragserfüllung unzumutbar