Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2014/35: Artikel 404 OR. Anpassung an die Erfordernisse des 21. Jahrhunderts · 24 Seiten
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Der Auftrag ist inhaltlich oft relativ unbestimmt ausgestaltet und mehrheitlich zweckgerichtet. Der Vertragsgegenstand ist vielfach nicht zum Voraus bestimmt, sondern wird durch den vom Auftraggeber angestrebten Zweck konkretisiert. Der anzustrebende Zweck ergibt sich aus den Interessen des Auftraggebers. Der Beauftragte hat alles Mögliche zu tun, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Er ist damit bloss zu einem sorgfältigen Tätigwerden im Interesse des Auftraggebers verpflichtet. Ein bestimmter Erfolg ist – im Gegensatz beispielsweise zum Werkvertrag – nicht geschuldet. Dementsprechend kommt beim Auftrag eine Sorgfalts- und keine Erfolgshaftung zum Tragen.5 In der Regel liegt insbesondere dann ein Auftrag (und kein Werkvertrag) vor, wenn das Erfolgsrisiko seiner Natur nach nicht beherrschbar ist oder wenn das Arbeitsergebnis nicht anhand objektiver Kriterien überprüft werden kann.6
1.3 Recht zur jederzeitigen Beendigung des Auftrags nach Artikel 404 OR
1.3.1 Allgemeines
Gemäss Artikel 404 OR kann jede Vertragspartei den Auftrag jederzeit widerrufen oder kündigen7 (Abs. 1). Das Beendigungsrecht besteht voraussetzungslos, d.h. es kann grundsätzlich jederzeit und ohne Grund ausgeübt werden. Bei Beendigung des Auftrags nach Artikel 404 OR wird der Vertrag mit Wirkung ex nunc aufgelöst.8 Damit endet die Pflicht zur weiteren Ausführung des Auftrags. Die zu diesem Zeitpunkt bereits getätigten Arbeiten sind zu honorieren, und der Beauftragte untersteht für seine bisherigen Tätigkeiten den auftragsrechtlichen Pflichten, beispielweise der Pflicht zur Rechenschaftsablage gegenüber dem Auftraggeber und zur Herausgabe des im Zusammenhang mit dem Auftrag Erworbenen (Art. 400 OR).
1.3.2 Zwingende Natur des Beendigungsrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Beendigungsrecht nach Artikel 404 Absatz 1 OR zwingender Natur und kann somit weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt werden.9 Das Bundesgericht hat Artikel 404 OR erstmals in einem Entscheid aus dem Jahre 1933 unter Berufung auf zwei Lehrmeinungen zum damaligen Recht für zwingend erklärt.10 Der erste Entscheid mit einge-
5 Vgl. zu den Typenmerkmalen des Auftrags ausführlich Fellmann, Art. 394 N 91 ff. und Hofstetter, S. 35 ff.
6 BGE 109 II 36; 127 III 329 ff.; Hofstetter, S. 19 f.; Werro, mandat, N 102 ff.
7 Gemäss der Terminologie des Gesetzes widerruft der Auftraggeber den Auftrag, während der Beauftragte ihn kündigt; gemeint ist in beiden Fällen jedoch dasselbe; vgl. BSK-Weber, Art. 404 N 2 und CR-Werro, Art. 404 N 2.
8 BSK-Weber, Art. 404 N 7 und 15; CR-Werro, Art. 404 N 5.
9 Vgl. m.w.H. z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 13. Februar 2014, Nr. 4A_284/2013, E. 3.5.1; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Februar 2009, Nr. 4A_437/2008, E. 1.3 f.; BGE 115 II 465 ff.; 109 II 467; 106 II 159 f.
10 Vgl. BGE 59 II 261. Eine der beiden dort zitierten Meinungen, nämlich Becker, Art. 404 N 8, sprach sich im Übrigen gar nicht für eine vollständig zwingende Natur von Art. 404 OR aus. Nach Becker ist Art. 404 OR nur zwingendes Recht, soweit die freie Widerruflichkeit entsprechend der allgemeinen Regel von Art. 19 OR um der Persönlichkeit der beiden Parteien willen geboten ist.