Erläuternder Bericht

wähnten Gründe, welche ein jederzeitiges Kündigungsrecht rechtfertigen, treten bei diesen Verträgen gegenüber dem Interesse an der tatsächlichen Erfüllung oft in den Hintergrund.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein jederzeitiges Beendigungsrecht im Auftragsrecht als Grundsatz gerechtfertigt ist, ein solches jedoch nicht in allen Fällen vorgesehen sein muss. Es gibt zahlreiche Vertragskonstellationen, die ein jederzeitiges Beendigungsrecht nicht zwingend notwendig machen. Ist eine jederzeitige Beendigung aufgrund der Umstände zwingend notwendig, ergibt sich aus den allgemeinen Schranken von Artikel 19 OR und Artikel 27 Absatz 2 ZGB ausreichend Schutz.

2.1.2 Jederzeitiges Beendigungsrecht als dispositive Grundregel – mit Einschränkungen

Wie erwähnt ist das jederzeitige Beendigungsrecht nach Artikel 404 Absatz 1 OR nach wie vor in vielen Fällen eine angemessene Grundregel. Es wird daher vorgeschlagen, Artikel 404 Absätze 1 und 2 OR in der bisherigen Fassung beizubehalten. Da eine zwingende Anwendung jedoch nicht notwendig ist, soll das jederzeitige Beendigungsrecht mit der in Artikel 404 Absatz 2 OR vorgesehenen Schadenersatzregelung im Vorentwurf dispositiven Charakter erhalten. Auf eine unterschiedliche Regelung für typische und atypische Aufträge wird verzichtet. Eine solche Unterscheidung brächte erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich, so dass gegenüber der heutigen Rechtslage nicht viel gewonnen wäre. Der neue Artikel 404a OR hält daher ausdrücklich fest, dass eine Wegbedingung oder Einschränkung des jederzeitigen Beendigungsrechts möglich ist. Damit steht es den Parteien künftig frei, eigene Beendigungsregeln zu vereinbaren.

Mit der Aufhebung der zwingenden Anwendung von Artikel 404 OR kann eine stärkere vertragliche Bindung vereinbart werden. Es gibt aber durchaus Auftragsverhältnisse, bei denen eine solche unerwünscht ist oder problematisch erscheint. Es muss daher sichergestellt werden, dass eine solche Vereinbarung in jedem Fall tatsächlich dem Willen beider Vertragsparteien entspricht. Eine Einschränkung des jederzeitigen Beendigungsrechts darf daher nicht in AGB erfolgen. Diese werden nicht von den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt, sondern von einer Partei oder Dritten im Voraus formuliert und in der Praxis in der Regel von der stärkeren Vertragspartei einseitig vorgegeben. Durch den Ausschluss entsprechender Regelungen in AGB werden beide Parteien gezwungen, sich mit der vertraglichen Vereinbarung auseinanderzusetzen und die beabsichtigten Rechtsfolgen zu bedenken. Dadurch soll verhindert werden, dass die schwächere Vertragspartei an einen Auftrag gebunden ist, für welchen die Anwendung von Artikel 404 OR gerechtfertigt wäre, diese jedoch durch die AGB der mächtigeren Partei ausgeschlossen wird. Geschützt werden damit nicht nur Konsumentinnen und Konsumenten, welche Grossanbietern von Massendienstleistungen gegenüber stehen, sondern auch kleinere und mittlere Unternehmen, welche marktmächtigeren Vertragspartnern gegenüberstehen.⁵⁴ Eine solche Einschränkung ist dem Schweizer Recht im Übrigen nicht fremd. So lässt beispielsweise das Mietrecht in Artikel 256 OR Abweichungen von