Erläuternder Bericht

hender Begründung erging im Jahre 1972.¹¹ In diesem Entscheid begründete das Bundesgericht die zwingende Natur des jederzeitigen Beendigungsrechts mit dem persönlichen Vertrauensverhältnis, welches dem Auftrag zugrunde liege. In einem späteren Leitentscheid begründete das Bundesgericht seine Rechtsprechung dann noch einmal ausführlich.¹² Darin verwies es wiederum auf das besondere Vertrauensverhältnis und argumentierte, dass es keinen Sinn habe, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört sei. Es stellte in diesem Entscheid auch klar, dass das jederzeitige Auflösungsrecht zwingend sei und sowohl reine Auftragsverhältnisse als auch gemischte Verträge betreffe, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen. Die bereits damals in der Lehre verlangte Beschränkung der zwingenden Natur des jederzeitigen Beendigungsrechts auf typische Aufträge, namentlich unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge, lehnte das Bundesgericht ab. Nach Ansicht des Bundesgerichts liess der klare Wortlaut des Gesetzes eine Differenzierung nicht zu, und eine Abwendung von der bisherigen Praxis sei mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Eine Differenzierung nach systematisch klaren Grundsätzen sei ausserdem nicht möglich, sondern müsste sich ausgesprochen am Einzelfall orientieren. Trotz Kritik der Lehre hält das Bundesgericht seither an dieser Rechtsprechung fest.¹³

1.3.3 Anwendungsbereich

Gemäss Artikel 394 Absatz 2 OR unterstehen sämtliche Verträge über Arbeitsleistung, die keinem anderen gesetzlich geregelten Vertragstypus (beispielsweise Arbeitsvertrag oder Werkvertrag) zuzuordnen sind, den Vorschriften über den Auftrag und damit auch Artikel 404 OR. Somit würden sämtliche Dienstleistungsverträge, welche nicht als andere gesetzliche Vertragstypen zu qualifizieren sind, als Aufträge gelten. Allerdings kennt unsere Rechtsordnung die sogenannte Typenfreiheit, wonach auch gesetzlich nicht geregelte Verträge abgeschlossen werden können (sogenannte Innominatverträge). Nachdem die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts Innominatverträge im Bereich von Arbeitsleistungen mit Blick auf die erwähnte Regelung ablehnte, lässt sie diese nun seit einiger Zeit in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu.¹⁴ Dabei sollen das Auftragsrecht bzw. einzelne Normen davon insoweit Anwendung finden, als dies im konkreten Fall sachgerecht erscheint.¹⁵ Das Bundesgericht wendet insbesondere Artikel 404 OR regelmässig als zwingende Norm auf Innominatverträge über Arbeitsleistungen an, für welche ihm hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen