Erläuternder Bericht

Einerseits ist der Dienstleistungsnachfrager davon abhängig, dass der Dienstleistungserbringer ihm mit seinem Spezialwissen und seinen massgeschneiderten Dienstleistungen auch tatsächlich während der gesamten vorgestellten Vertragsdauer zur Verfügung steht. Im Falle der vorzeitigen Beendigung rechtzeitig einen geeigneten Ersatz zu finden, ist oftmals nur schwer oder gar nicht möglich. Erschwerend kommt hinzu, dass selbst bei einer unzeitigen Beendigung gemäss Artikel 404 Absatz 2 OR kein Schadenersatz für das positive Interesse verlangt werden kann (vgl. vorne Ziff. 1.4). Der Dienstleistungsnachfrager hat somit keinen Anspruch, finanziell so gestellt zu werden, wie wenn der Vertrag ordentlich erfüllt worden wäre.

Andererseits ist auch der Dienstleistungserbringer oft in erheblichem Masse am Weiterbestand des Vertrages interessiert. Die Regel von Artikel 404 Absatz 2 OR kann im Falle der unzeitigen Vertragsbeendigung durch den Dienstleistungsnachfrager bisweilen zu stossenden Resultaten führen. Bei den eingangs erwähnten Verträgen nimmt die Vertragsanbahnung typischerweise längere Zeit in Anspruch, und das Zustandekommen ist im Voraus ungewiss. Deswegen würde bei solchen Verträgen der Nachweis, dass statt des beendigten Vertrages ein anderer Vertrag abgeschlossen worden wäre, selten gelingen, sodass diesbezüglich kein ersatzfähiger Schaden geltend gemacht werden kann (vgl. vorne Ziff. 1.4). Immerhin sind aber die im Hinblick auf den Vertrag getätigten Dispositionen zu ersetzen.

Aus diesen Gründen besteht in solchen Vertragsbeziehungen oft ein beidseitiges Interesse an einer festen und unkündbaren Vertragsdauer. Da eine solche nach geltendem Recht nicht verbindlich vereinbart werden kann, wird die effiziente Wahrnehmung von spezialisierten Dienstleistungen wie auch die Zusammenarbeit von Unternehmen in vielen Fällen unnötigerweise erschwert.

Die bisherigen Bundesgerichtsentscheide reflektieren das Ausmass dieser Problematik im Übrigen nicht in ihrem vollen Umfang. Gerade die regelmässig zwischen Unternehmen abgeschlossenen Dienstleistungs- und Zusammenarbeitsverträge haben bislang kaum Eingang in die bundesgerichtliche Rechtsprechung gefunden. Die Gründe dafür dürften einerseits sein, dass bei einer drohenden Anwendbarkeit von Artikel 404 OR nicht selten eine ausländische Rechtsordnung gewählt und oftmals eine Schiedsabrede vereinbart werden⁴¹, andererseits wird meist ein grosses Interesse vorhanden sein, allfällige Konflikte einvernehmlich zu regeln und einen gerichtlichen Entscheid zu vermeiden.

Dieser Problematik stehen die typischen Aufträge gegenüber, wie beispielsweise der Vertrag mit einem Anwalt, einer Anwältin, einer Ärztin, einem Arzt oder einem Zahnarzt, einer Zahnärztin, für welche die Regelung von Artikel 404 OR im Ergebnis in der Regel passend erscheint. Das jederzeitige Beendigungsrecht entspricht hier insbesondere den Interessen des Auftraggebers, unter Umständen jedoch auch denjenigen des Beauftragten. Die Regelung von Artikel 404 Absatz 2 OR ist bei solchen Aufträgen weniger problematisch, da diese Dienstleistungserbringer eine vorzeitige Vertragsbeendigung durch Annahme anderer Aufträge in vielen Fällen kompensieren können. Dies gilt beispielsweise für die Zahnärztin oder den Zahnarzt, für die oder den in aller Regel angenommen werden kann, dass sie oder er statt des abgemeldeten Patienten oder der abgemeldeten Patientin ohne Weiteres eine andere Person hätte behandeln können. Gleich verhält es sich bei Anwältinnen und Anwäl-