Erläuternder Bericht

Eine weitere Lehrmeinung schlägt sodann vor, zwischen dem Beendigungsrecht und der Beendigungsmacht zu unterscheiden.³⁶ Beide Parteien hätten demnach ungeachtet entgegenstehender vertraglicher Abreden die Macht, den Auftrag jederzeit zu beendigen. Das Recht zur Beendigung sei aber durch vertragliche Abreden einschränkbar. Einen Auftrag trotz entgegenstehender vertraglicher Abreden bzw. vor Ablauf seiner vereinbarten Dauer zu beendigen sei infolge der Beendigungsmacht zwar möglich, erfolge jedoch ohne Beendigungsrecht, weswegen in einem solchen Fall Schadenersatz geschuldet sein soll.

Vereinzelte Stimmen in der Lehre relativieren dagegen die Problematik von Artikel 404 OR und heben insbesondere die Rechtsunsicherheit hervor, welche eine Differenzierung der Natur dieser Bestimmung je nach Auftragstyp mit sich bringen würde.³⁷ Eine Lehrmeinung sieht die zwingende Natur von Artikel 404 OR als gerechtfertigt, weil der Auftrag an sich ein unvollständiger Vertrag sei und die besonders offene Natur der Aufträge im Einzelnen dazu führe, dass nicht vorgeschrieben werden könne, was richtige Vertragserfüllung sei. Der zwingende Charakter des jederzeitigen Beendigungsrechts müsse daher beibehalten werden. Allerdings wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber klarstellen würde, welche Abreden hinsichtlich des Investitionsschutzes zuzulassen wären.³⁸

Die kantonalen Gerichte umgehen die bundesgerichtliche Rechtsprechung teilweise, indem sie kommerziell geprägte Dienstleistungsverträge entweder als atypische Aufträge oder als Innominatverträge qualifizieren, auf welche die Anwendung der auftragsrechtlichen Beendigungsregeln nicht sachgerecht sei. In der Lehre wird in diesem Zusammenhang von einer «Flucht aus dem Auftragsrecht» durch die kantonalen Gerichte gesprochen.³⁹

1.5.2 Anpassungsbedarf

Problematisch ist die zwingende Anwendung von Artikel 404 OR in der Praxis insbesondere bei individuell ausgehandelten, komplexen, kommerziell geprägten Dienstleistungsverträgen, beispielsweise bei Managementverträgen, Outsourcingverträgen, gewissen IT-Dienstleistungsverträgen, Forschungs- und Entwicklungsverträgen⁴⁰, teilweise aber auch bei Immobilienverwaltungsverträgen. Solche Verträge sind zwar als Aufträge oder als Innominatverträge mit auftragsrechtlichen Elementen zu qualifizieren, doch entsprechen sie in vielerlei Hinsicht nicht dem Bild des typischen Auftrages.

Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung solcher Verträge für die Parteien und der im Hinblick auf diese Verträge oftmals getätigten erheblichen Dispositionen besteht bei solchen Vertragsverhältnissen in der Regel ein grosses beidseitiges Interesse an einer verbindlichen, unkündbaren Vertragsdauer: