Erläuternder Bericht

1.4 Schadenersatz nach Artikel 404 Absatz 2 OR wegen Beendigung zur Unzeit

Ein Auftrag kann gemäss Artikel 404 Absatz 1 OR jederzeit beendigt werden. Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so wird die beendigende Partei gemäss Absatz 2 derselben Bestimmung schadenersatzpflichtig.

Unzeitig ist eine Beendigung dann, wenn die eine Partei den Auftrag ohne sachlich vertretbaren oder wichtigen Grund beendigt und durch die Beendigung der anderen Partei besondere Nachteile verursacht. Ein sachlich vertretbarer oder wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn die Gegenseite Anlass zur Vertragsauflösung gegeben hat. Besondere Nachteile können einer Partei dann entstehen, wenn sie zum Zeitpunkt der Kündigung im Hinblick auf den Fortbestand des Auftragsverhältnisses bereits Dispositionen getätigt hat.¹⁹ Als unzeitig wird in der Praxis zum Beispiel eine Vertragsbeendigung qualifiziert, welche aus rein wirtschaftlichen Überlegungen erfolgt und nicht aus Gründen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien betreffen.²⁰

Der Schadenersatz umfasst nur den Schaden, welcher der Gegenpartei entstanden ist, weil die Beendigung zur Unzeit erfolgte. Dies umfasst grundsätzlich nur das sogenannte negative Interesse.²¹ Demnach sind der Gegenpartei nutzlos gewordene Aufwendungen und Dispositionen, welche sie im Vertrauen auf den Fortbestand des Auftrags getroffen hat, sowie Unkosten, die ihr im Hinblick auf den Auftrag entstanden sind, durch die beendigende Partei zu entschädigen. Das Honorar ist anteilig nur für bereits geleistete Tätigkeiten geschuldet. Das gesamte vereinbarte Honorar kann im Rahmen des negativen Interesses dagegen nicht unter dem Titel des Schadenersatzes gefordert werden.

Entgangener Gewinn aus dem beendigten Auftrag könnte nur im Rahmen des sogenannten positiven Interesses verlangt werden. Bei Schadenersatz auf das positive Interesse wäre die andere Partei so zu stellen, wie wenn der Auftrag vollständig und korrekt ausgeführt worden wäre. Solches zu vereinbaren ist unter der geltenden Rechtslage jedoch nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Vereinbarung von Schadenersatz für entgangenen Gewinn aus dem beendigten Auftrag (und gleichermassen auch die Vereinbarung einer bedingungslos geschuldeten Konventionalstrafe bei vorzeitiger Auftragsbeendigung) eine Einschränkung des Beendigungsrechts dar und ist deswegen unzulässig. Insoweit ist auch Absatz 2 von Artikel 404 zwingendes Recht, und es kann nicht mittels Parteivereinbarung davon abgewichen werden. Eine Konventionalstrafe ist nach der Rechtsprechung nur insoweit gültig, als sie nicht über den Rahmen hinausgeht, der sich aus Artikel 404 Absatz 2 ergibt.²² Sie kann also zulässig sein, wenn sie nur den Ersatz der besonderen Nachteile infolge der unzeitigen Beendigung umfasst.