Erläuternder Bericht

der Pflicht des Vermieters, die Mietsache im zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und zu erhalten, unter anderem nicht zu, wenn sie in AGB enthalten sind.

2.2 Erläuterungen der neuen Bestimmungen

Art. 404 VE-OR Randtitel

Der Wortlaut der Bestimmung wird belassen, sie soll aber künftig dispositiven Charakter haben. Der dispositive Charakter ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit dem neuen Artikel 404a OR. Der Randtitel von Artikel 404 OR wird dahingehend ergänzt und verdeutlicht dies nun.

Art. 404a VE-OR Abweichende Vereinbarungen

In Absatz 1 wird ausdrücklich festgehalten, dass die Parteien das jederzeitige Widerrufs- oder Kündigungsrecht einvernehmlich wegbedingen oder einschränken können. Dies bedeutet zum einen, dass sie das Beendigungsrecht gemäss Artikel 404 Absatz 1 OR gänzlich wegbedingen oder aber durch andere Beendigungsregeln ersetzen können (z.B. durch Einräumung von Kündigungsfristen oder Beschränkung auf bestimmte Beendigungsgründe). Zum anderen können sie auch die Rechtsfolgen einer Beendigung abweichend von Artikel 404 Absatz 2 OR vereinbaren und namentlich Schadenersatz auf das positive Interesse oder eine Konventionalstrafe vorsehen.⁵⁵

Ist das Beendigungsrecht wegbedungen, so hat der Auftraggeber einen Anspruch auf Realerfüllung des Auftrags. Der Anspruch auf Realerfüllung des Auftrags besteht zwar auch, wenn der Beauftragte ein jederzeitiges Beendigungsrecht hat, allerdings nur, solange der Auftrag nicht beendigt worden ist.⁵⁶ Angesichts des zwingenden jederzeitigen Beendigungsrechts ist diesem Anspruch bis anhin keine grosse praktische Bedeutung zugekommen. Zwar dürfte in einer Vielzahl von Fällen der Auftraggeber im Falle der Nichterfüllung oder des Verzugs durch den Beauftragten eher Schadenersatz als Realerfüllung verlangen. Es ist allerdings denkbar, dass in gewissen Fällen dem Auftraggeber besser gedient ist, wenn er am Anspruch auf Realerfüllung festhalten kann. Als Vollstreckungsmassnahme für eine bestimmte Tätigkeit kommt naturgemäss nicht direkter, sondern nur indirekter Zwang in Betracht (vgl. Art. 343 ZPO⁵⁷). Angesichts des in solchen Fällen oft gestörten Verhältnisses zwischen den Vertragsparteien wird als Vollstreckungsmassnahme dann insbesondere die Ersatzvornahme nach Artikel 98 Absatz 1 OR bzw. Artikel 343 Absatz 1 Buchstabe e ZPO relevant werden (vgl. 2.1.1). Damit wird sich der Auftraggeber auch den unter Umständen schwierig zu erbringenden Nachweis seines positiven Interesses ersparen können.

Schliessen die Parteien das jederzeitige Beendigungsrecht aus und vereinbaren sie keine besonderen Rechtsfolgen für die Vertragsbeendigung, so gelangen diesbezüg-