Erläuternder Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Motion Barthassat (11.3909)

Am 29. September 2011 reichte der damalige Nationalrat Barthassat die Motion «Artikel 404 OR. Anpassung an die Erfordernisse des 21. Jahrhunderts» (11.3909) ein. Nachdem der Bundesrat am 23. November 2011 die Annahme der Motion empfohlen hatte, wurde diese vom Nationalrat am 23. Dezember 2011¹ und vom Ständerat am 27. September 2012² angenommen und an den Bundesrat überwiesen.

Die Motion lautet:

«Der Bundesrat wird beauftragt, dem Parlament eine Änderung von Artikel 404 des Obligationenrechts (OR) zu unterbreiten, damit dieser Artikel wieder den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten unserer Zeit entspricht. Diese Änderung soll es den Parteien ermöglichen, ein wahrhaft dauerhaftes Auftragsverhältnis einzugehen.»

Der Motionär begründete seinen Vorstoss damit, dass Artikel 404 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR)³ überholt sei. Der Auftrag sei dasjenige Rechtsverhältnis, welches bei allen Dienstleistungsverträgen zur Anwendung gelange. Artikel 404 OR sehe für sämtliche Aufträge ein jederzeitiges Beendigungsrecht beider Parteien vor, welches gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts zwingend sei und nicht wegbedungen oder eingeschränkt werden könne. Damit könnten die Vertragsparteien weder einen dauerhaften Auftrag abschliessen, noch eine Konventionalstrafe vereinbaren, welche einen allfälligen entgangenen Gewinn ausgleichen würde. Diese Rechtslage stosse in der Lehre nicht nur überwiegend auf Kritik, sondern sei innerhalb Europas auch ein Sonderfall und halte Investoren von der Schweiz und ihrer Rechtsordnung fern. Die Parteien eines Auftrages sollten die Möglichkeit haben, auf dieses Beendigungsrecht zu verzichten, indem sie die Dauer eines Auftrags sowie eine Konventionalstrafe für den vorzeitigen Rücktritt einer Partei vom Auftrag wirksam vereinbaren könnten. Dies würde es den Parteien erlauben, für die Dauer ihres Vertragsverhältnisses zu planen.

1.2 Der Auftrag im Schweizer Recht

Der Auftrag (Art. 394 ff. OR) ist die allgemeinste Form eines Dienstleistungsvertrags im Schweizer Recht. Durch ihn verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Der Auftrag kann entgeltlich oder unentgeltlich sein (vgl. Art. 394 Abs. 3 OR) und jedes Tun, seien es Tat- oder Rechtshandlungen, zum Gegenstand haben. Dabei kann der Auftrag die Ausführung einer einmaligen Tätigkeit umfassen oder aber als Dauerauftrag ausgestaltet sein.⁴