Erläuternder Bericht

machen, vorzeitig beendigt werden können.⁴⁸ Mit diesen allgemeinen Schranken ist ein ausreichender Schutz der Parteien gewährleistet. Für eine weitergehende zwingende Anwendung von Artikel 404 OR besteht vor diesem Hintergrund keine Notwendigkeit.⁴⁹

Die jederzeitige Beendbarkeit steht aber auch im Zusammenhang mit der Grundstruktur des Auftrags als zweckgerichteter Dienstleistungsvertrag ohne Erfolgshaftung, der inhaltlich oft relativ unbestimmt ist (vgl. 1.2).⁵⁰ Er konkretisiert sich in vielen Fällen erst im Laufe seiner Ausführung durch die Handlungen des Beauftragten, die ihrerseits laufend durch äussere Umstände und auch Weisungen des Auftraggebers beeinflusst werden. Es ergibt sich dann ein vielseitiges und im Vornherein kaum vorhersehbares Wechselspiel. Die eigentlichen vertraglichen Leistungen können ex ante nicht vollständig definiert werden. Infolgedessen fehlt regelmässig die Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung insbesondere der Pflichten des Beauftragten.⁵¹ Dies gilt sowohl für eine etwaige Realvollstreckung wie auch für Schadenersatz auf das positive Interesse. Im Rahmen einer Realvollstreckung wäre es oft schwierig, die vom Beauftragten zu erfüllenden Pflichten im Einzelnen überhaupt zu bestimmen. Da die Realerfüllung des Auftrages regelmässig ein mehr oder weniger intensives Zusammenwirken der Parteien und meist auch Vertrauen in die Kenntnisse und Fähigkeiten des Beauftragten erfordert, dürfte an einer zwangsweisen Realvollstreckung zudem ohnehin nur selten ein Interesse bestehen. In Frage kommen dürfte zumeist nur die Ersatzvornahme. Die Feststellung des Anspruchs auf Ersatz des positiven Interesses kann angesichts des meist unbeherrschbaren Erfolgsrisikos ebenfalls problematisch sein. Das bei richtiger Ausführung eingetretene hypothetische Ergebnis kann selten mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Ein solcher Schadenersatzanspruch wäre deswegen im Einzelfall entweder kaum durchsetzbar oder dann würde sich die Haftung des Beauftragten im Nachhinein einer Erfolgshaftung annähern.⁵² Beides erscheint unbefriedigend. Anstelle dieser problematischen Durchsetzungsbehelfe steht deshalb das Recht zur jederzeitigen Beendigung des Auftrages, gegebenenfalls unter Ersatz der bereits getätigten Dispositionen. Dies ist insbesondere bei typischen Aufträgen wie denjenigen an den Arzt, die Ärztin oder an den Anwalt, die Anwältin – bei denen vorliegend auch kein Anpassungsbedarf erkannt wurde (vgl. 1.5.2) – die geeignete Regelung. Demgegenüber bestehen aber die erwähnten zahlreichen Dienstleistungsverträge, welche zwar unter die Legaldefinition des Auftrages fallen oder als Innominatverträge mit auftragsrechtlichen Elementen zu qualifizieren sind, bei denen jedoch die zwingende Anwendung von Artikel 404 OR zu unsachgemässen Resultaten führen kann (vgl. 1.5.2). Gerade bei diesen Verträgen sind die Leistungen der Parteien oft in umfangreichen Katalogen relativ genau im Voraus umschrieben oder sie ergeben sich aus der Natur der Geschäfte.⁵³ Hier ist es den Parteien durchaus zuzumuten, das Ende eines befristeten Vertrages oder eine Kündigungsfrist abzuwarten. Die zuvor er-