Rapport explicatif

contrat en tout temps paraît justifiée et correspond à l'intérêt des parties. Elle ne l’est toutefois pas dans le cadre des contrats non caractérisés par un rapport de confiance particulier, comme le contrat entre un architecte et un maître d’ouvrage et les mandats dits purement commerciaux, où les intérêts économiques priment les rapports personnels entre les contractants. Etant donné que, dans le cas des professions libérales, la confiance joue un rôle déterminant pour le mandant et que le mandataire est tenu de faire passer l’intérêt du mandant avant son propre intérêt à continuer le contrat, certains auteurs font une distinction supplémentaire : dans le cadre des services typiques du mandat conclus à titre onéreux, le droit de résiliation en tout temps devrait être de nature dispositive ; toutefois, si la confiance que le mandataire a vis-à-vis du mandant est également un élément très important de la relation contractuelle, ce droit doit alors être de nature impérative³⁰.

D’autres estiment que l’art. 404 ne devrait être que dispositif³¹. Pour tous les mandats, même pour les mandats typiques, il devrait être possible de convenir de la durée des rapports et d’un délai de résiliation. Cet avis se fonde sur l’argument que, en droit suisse, le mandat ne correspond pas à un type de contrat défini de manière précise, mais regroupe toute sorte de contrats. Or, seule dans une infime partie d’entre eux, les contractants ont véritablement un intérêt à pouvoir résilier leurs rapports en tout temps³². Du reste, le droit de résiliation en tout temps peut s'opposer à la relation de confiance qui doit exister entre les parties³³. Les défenseurs de ce point de vue estiment que rien ne s’opposerait à une telle pratique, car l’art. 27, al. 2, du code civil (CC)³⁴ et l’art. 19, al. 2, CO, conformément auxquels nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs, posent des limites suffisantes. Une clause contractuelle qui s’éloignerait de l’art. 404, al. 1, CO, dans le cadre des contrats typiques du mandat, pourrait être évaluée à la lumière de ces principes et, le cas échéant, être déclarée nulle. Un contrat avec un médecin ou un avocat pourrait être résilié en tout temps, car une prise en charge médicale ou une représentation en justice doit être voulue par le mandant, faute de quoi elle ne saurait être conciliable avec les droits de la personnalité de celui-ci. De même, ces règles garantissent un droit de résilier le mandat en tout temps pour de justes motifs.

Les deux points de vue présentés ci-dessus ne sont pas clairement distincts : selon certains avis, les contrats typiques du mandat sont considérés comme étant ceux portant sur des intérêts strictement personnels du mandant. L’art. 404 ne devrait dès lors être impératif que pour les contrats faisant intervenir les droits de la personnalité des parties³⁵. Ce raisonnement est très proche du deuxième avis présenté.