Erläuternder Bericht

Gemäss Absatz 2 sind sämtliche Parteivereinbarungen, welche eine Einschränkung des jederzeitigen Rechts zur Beendigung des Auftrags darstellen, nur wirksam, wenn sie nicht in AGB enthalten sind. Dies betrifft zunächst die Wegbedingung und jegliche Einschränkungen des Beendigungsrechts selbst, wie beispielsweise die Vereinbarung von Beendigungsfristen oder bestimmten Beendigungsgründen. Sodann sind aber auch sämtliche Vereinbarungen, welche die Rechtsfolgen der Beendigung zulasten der beendigenden Partei verschärfen, von dieser Einschränkung erfasst. Dies betrifft insbesondere die Vereinbarung von Schadenersatz auf das positive Interesse oder einer Konventionalstrafe. Der Begriff der AGB ist in Lehre und Rechtsprechung insbesondere im Zusammenhang mit dem Zustandekommen, dem Inhalt und der Auslegung von Verträgen bekannt⁶³ und wird vom Gesetzgeber beispielsweise auch in Artikel 256 OR oder in Artikel 8 UWG⁶⁴ ausdrücklich verwendet. Der Vorentwurf stützt sich auf diesen allgemeinen Begriff der AGB nach Schweizer Recht. Als AGB gelten demnach auch im vorliegenden Kontext vorformulierte Vertragsbedingungen, die von einer Vertragspartei einseitig im Voraus zum Zweck aufgestellt werden, eine unbestimmte Vielzahl zukünftiger Verträge mit einer unbestimmten Anzahl von Vertragspartnern zu regeln. Massgeblich ist, ob es ohne Verhandlungen über den Vertragsinhalt im Wesentlichen bei der vom Urheber geschaffenen Fassung geblieben ist oder ob der Urheber mit dem Vertragspartner zumindest in einer Weise über den Inhalt verhandelt hat, dass das Verhandlungsergebnis einem individuell ausgehandelten Einzelvertrag gleichgestellt werden kann.⁶⁵ Unerheblich für die Qualifikation als AGB ist, ob die Bestimmungen im Vertragstext selbst enthalten sind oder einen äusserlich gesonderten Teil des Vertrages bilden. Unter den Begriff der AGB fallen damit insbesondere auch Formularverträge.⁶⁶

Daneben sind für sämtliche Parteivereinbarungen, wie bereits erwähnt (vgl. 2.1.1), die zwingenden Schranken der allgemeinen Bestimmungen von Artikel 19 Absatz 2 OR und Artikel 27 ZGB zu beachten.⁶⁷ Verträge, welche den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betreffen, sind sittenwidrig und damit nichtig.⁶⁸ Ein Anspruch des Beauftragten, im höchstpersönlichen Bereich des Auftraggebers tätig zu werden, kann vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen deshalb nicht bestehen. Gestützt auf diese Bestimmungen könnte beispielsweise die Patientin oder der Patient den Auftrag gegenüber der Ärztin oder dem Arzt jederzeit beenden, auch wenn das jederzeitige Beendigungsrecht wegbedungen worden ist.⁶⁹ Andererseits kann eine vertragliche Bindung ausserhalb des höchstpersönlichen Bereiches das nach Artikel 27 Absatz 2 ZGB zulässige Mass der Bindung überschreiten.⁷⁰ Diesem Prinzip entsprechend sieht das Gesetz für gewisse gesetzliche Dauerschuldverhältnisse ausdrücklich die vorzeitige Beendigung aus wichtigen Gründen vor.⁷¹ Aus Artikel 27 Absatz 2 ZGB wird aber überdies die Regel abgeleitet, dass Dauerschuldverhältnisse auch ohne explizite gesetzliche Regelung aus wichtigen Gründen,