Rapport explicatif

Selon un autre avis, il convient de faire une différence entre le pouvoir et le droit de résiliation en tout temps³⁶. Peu importe ce qui a été convenu dans le contrat, chaque partie a le pouvoir de résilier le mandat en tout temps. Les clauses du contrat peuvent en revanche limiter le droit de résiliation. Une partie peut donc résilier le mandat malgré les clauses convenues qui s’y opposeraient ou avant le terme convenu, mais ce n’est pas pour autant qu’elle en a le droit. C’est pourquoi un tel cas de figure devrait donner droit à une indemnisation.

Quelques voix minimisent le problème et évoquent l’insécurité juridique qui découlerait d’une application différente de la disposition en fonction du type de contrat³⁷. Enfin, certains soutiennent que l’art. 404 devrait conserver son caractère impératif, car ils considèrent que le mandat est un contrat dont les prestations ne peuvent pas être définies à l'avance de manière précise et que, en raison de sa flexibilité, il n’est pas possible de prédéfinir ce en quoi consiste exactement une exécution conforme du contrat. Ils estimeraient toutefois bon que le législateur définisse quels types d’arrangements il serait possible de conclure pour protéger les investisseurs³⁸.

Les tribunaux cantonaux contournent partiellement la jurisprudence du Tribunal fédéral : ils considèrent les contrats de service à caractère commercial comme des mandats atypiques ou des contrats innommés qu’il serait inapproprié de soumettre au droit du mandat en matière de résiliation. Dans la doctrine alémanique, cette pratique des tribunaux cantonaux est qualifiée de « Flucht aus dem Auftragsrecht »³⁹.

1.5.2 Adaptations nécessaires

L’application impérative de l’art. 404 CO pose problème dans la pratique, notamment pour les contrats de service complexes, négociés individuellement et empreint d’un fort caractère commercial, par exemple en matière de management, d’externalisation, d’informatique, de recherche et de développement⁴⁰ et, dans certains cas, de gestion immobilière. Ces contrats sont à considérer comme des mandats ou comme des contrats innommés présentant certaines caractéristiques du mandat. Sur bien des aspects, ils ne correspondent toutefois pas à des mandats typiques.

En raison de l’importance économique de ces contrats pour les parties, ainsi que des dispositions souvent conséquentes que celles-ci prennent en vue de leur exécution, les deux parties auraient généralement un grand intérêt à pouvoir conclure des contrats non résiliables à durée contraignante :