Rapport explicatif

CO pour définir elles-mêmes les effets de la résiliation (par ex. indemnisation de l’intérêt positif ou peine conventionnelle)⁵⁵.

Si le droit de résiliation est supprimé, le mandant aura le droit d’exiger une exécution en nature. Même si le droit de résiliation n’est pas supprimé, le mandant pourra aussi exiger l’exécution, pour autant que le mandataire n’ait pas encore résilié le contrat⁵⁶. En raison de l’application impérative du droit de résiliation en tout temps, le droit d’exiger l’exécution en nature n’a jamais été important dans la pratique. Certes, dans de nombreux cas, le mandant aurait actuellement un plus grand intérêt à demander une indemnisation du dommage qu’une exécution en nature lorsque le mandataire n’exécute pas sa part du contrat ou est même déjà en demeure. Toutefois, cela n’est pas toujours plus avantageux. Pour obtenir l’exécution d’une activité particulière, il n’est possible de recourir qu’à la contrainte indirecte, et non directe (art. 343 du code de procédure civile [CPC]⁵⁷). Comme, dans ces cas-là, les parties n’entretiennent souvent plus de bons rapports, l’exécution par substitution au sens des art. 98, al. 1, CO et 343, al. 1, let. e, CPC apparaît comme une solution pertinente (voir point 2.1.1). Elle permettra en outre au mandant d’éviter la tâche parfois fastidieuse d’établir la preuve de son intérêt positif.

Si les parties renoncent au droit de résiliation en tout temps et qu’elles ne conviennent pas des effets de la résiliation, il y aura lieu d’appliquer les dispositions générales du CO. Conformément à celles-ci, le contrat prend fin lorsque toutes les obligations qui en découlent ont été exécutées⁵⁸. Si le mandataire n’exécute pas ses obligations ou est en demeure, il sera possible d’appliquer les art. 97 ss et 102 ss CO⁵⁹. Si le mandataire est en demeure pour son obligation principale, on pourra appliquer les art. 107 à 109 CO étant donné que le mandat est un contrat bilatéral parfait⁶⁰. Ces dispositions générales n’ont jamais eu vraiment d’importance dans le cadre du mandat puisque le mandataire a toujours eu la possibilité de résilier le contrat s’il s’estimait incapable de l’exécuter. En cas de non-exécution, si la prestation devient, après coup, impossible à exécuter ou inutile (art. 97, al. 1, CO), le mandant pourra exiger l’indemnisation de l’intérêt positif. Il pourra également le faire s’il fait usage de ses droits lorsque le mandataire est en demeure (art. 107, al. 2, CO).

Inversement, en cas de suppression du droit de résiliation en tout temps, il y a lieu de se demander ce qui se produira si le mandant considère le contrat comme terminé et refuse toute prestation supplémentaire de la part du mandataire, par exemple en refusant de lui donner certaines informations nécessaires à l’exécution des prestations. Il s’agirait là, pour le mandant, d’une demeure du créancier. Sur la base de l’art. 95 CO, le mandataire pourrait alors résilier le contrat en conformité des dispo-