Rapport explicatif

1 Contexte

1.1 Motion Barthassat (11.3909)

Le 29 septembre 2011, l’ancien conseiller national Luc Barthassat a déposé la motion 11.3909 « Adapter le droit du mandat et l’article 404 CO au XXI^esiècle ». Conformément à la proposition du Conseil fédéral du 23 novembre 2011, le Conseil national et le Conseil des Etats ont accepté la motion respectivement le 23 décembre 2011¹ et le 27 septembre 2012² et l’ont transmise au Conseil fédéral.

Le texte de la motion est le suivant :

« Le Conseil fédéral est chargé de présenter au Parlement un projet de révision de l'article 404 du Code des obligations afin d'adapter celui-ci aux réalités économiques et juridiques modernes. Cette révision devra permettre aux parties de conclure de véritables contrats de mandat de durée. »

L’auteur justifiait son intervention en avançant que l’art. 404 du code des obligations (CO)³ était dépassé. Contrat de tous les services, le mandat, en vertu de l’art. 404 CO, peut être résilié en tout temps par chacune des parties. Or, le Tribunal fédéral considère que cette règle est impérative et qu’ainsi le droit de résilier le mandat en tout temps ne peut être ni supprimé ni restreint. Les parties ne peuvent ainsi conclure un mandat de durée ou prévoir une peine conventionnelle dont le montant permettrait la compensation du gain manqué. Cette règlementation est non seulement critiquée par la majorité de la doctrine, mais elle est également une exception en Europe et éloigne sur les investisseurs de la Suisse et de son ordre juridique. L’auteur de la motion estime que les parties devraient pouvoir valablement renoncer au droit de résilier le mandat en tout temps, notamment en prévoyant la durée de celui-ci ainsi qu’une peine conventionnelle en cas de résiliation anticipée. Les parties pourraient ainsi planifier leurs relations contractuelles dans la durée.

1.2 Le mandat selon le droit suisse

Le mandat (art. 394 ss CO) est le contrat général applicable aux services en droit suisse, par lequel le mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis (art. 394, al. 1, CO). Il peut être conclu à titre onéreux ou gratuit (art. 394, al. 3, CO) et peut porter autant sur un acte de fait que sur un acte juridique. L’exécution de l’acte peut être ponctuelle ou s’inscrire dans la durée⁴.