Rapport explicatif
Consultation 2014/35: Adapter le droit du mandat et l'article 404 CO au XXI<sup>e</sup> siècle · 23 pages
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Le mandat vise le plus souvent un objectif général. Son objet n’est donc pas fixé à l’avance de manière précise, mais se détermine au moment de la concrétisation de l’objectif, lequel se définit en fonction des intérêts du mandant. Le mandataire est tenu de faire tout son possible pour atteindre cet objectif. Il est ainsi simplement tenu de fournir un effort de diligence dans l’intérêt du mandant. Contrairement par exemple au contrat d’entreprise, le mandat ne prévoit pas l’obligation de fournir un résultat précis. En conséquence, il implique une obligation de moyen mais non une obligation de résultat5. En général, on est en présence d’un mandat (et non d’un contrat d’entreprise) notamment lorsque les chances de succès, de par sa nature, ne dépendent pas de la volonté des parties et que le résultat de l’effort ne peut pas être évalué sur la base de critères objectifs6.
1.3 Droit de résilier le mandat en tout temps selon l’art. 404 CO
1.3.1 Général
Conformément à l’art. 404 CO, chaque partie peut révoquer ou répudier7 le mandat en tout temps (al. 1). Ce droit n’est soumis à aucune condition, ce qui signifie qu’il peut en principe être exercé à tout moment et sans raison particulière. Par la résiliation, le contrat prend fin avec effet immédiat8. Cette fin a comme effet que l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat s’éteint. Les obligations issues du contrat avant la fin de celui-ci restent intactes, pour le mandant, le paiement des honoraires pour l’activité déjà exercée et, pour le mandataire, notamment la reddition de comptes sur sa gestion et la restitution de ce qu’il a reçu (art. 400 CO).
1.3.2 Caractère impératif du droit de résiliation selon le Tribunal fédéral
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le droit de résiliation de l’art. 404, al. 1, CO est de nature impérative. Il ne peut donc être ni supprimé ni restreint par des clauses contractuelles9. Le premier arrêt rendu dans ce sens remonte à 1933. Le Tribunal fédéral s’est alors fondé sur deux avis portant sur le droit de l’époque10. En 1972, il rend un arrêt dans lequel il motive sa décision de manière détaillée11. Il
5 Sur les caractéristiques du mandat, voir les explications détaillées dans Fellmann, art. 394 n° 91 ss et Hofstetter, p. 35 ss.
6 ATF 109 II 36; 127 III 329 ss.; Hofstetter, p. 19 s.; Werro, mandat, n°102 ss.
7 La révocation est le fait du mandant et la répudiation celui du mandataire. La distinction est toutefois sans portée, puisqu’on vise dans les deux cas la possibilité pour une partie de résilier unilatéralement le contrat. Voir BSK-Weber, art. 404 no 2 et CR-Werro, art. 404 no 2.
8 BSK-Weber, art. 404 no 7 et 15; CR-Werro, art. 404 no 5.
9 Voir, avec renvois, par ex. arrêt du Tribunal fédéral du 13 février 2014, no 4A_284/2013, consid. 3.5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral du 10 février 2009, no 4A_437/2008, consid. 1.3 s. ; ATF 115 II 465 ss ; 109 II 467 ; 106 II 159 s.
10 Voir ATF 59 II 261. L’un des experts cités (Becker, art. 404 no 8) n’était à vrai dire pas en faveur d’une application impérative totale de l’art. 404. Selon lui, la disposition n’a un caractère impératif que si la liberté de résiliation est en accord avec la règle générale de l’art. 19 CO et donc nécessaire à préserver la personnalité des parties.
11 ATF 98 II 308.