Erläuternder Bericht

2 Grundzüge des indirekten Gegenvorschlags

2.1 Zweck der vorgeschlagenen Revision des KG

Der Bundesrat setzt sich gegen die Abschottung des Schweizer Marktes durch staatliche Handelshemmnisse wie auch private Wettbewerbsbeschränkungen ein. Mit dem indirekten Gegenvorschlag soll verhindert werden, dass Unternehmen, insbesondere bedingt durch staatliche Handelshemmnisse, ungerechtfertigt hohe Preise auf dem Schweizer Markt im Vergleich zu ausländischen Märkten durchsetzen. Dies indem sie Nachfrager ausschliesslich über inländische Vertriebskanäle beliefern und so Wettbewerbsverzerrungen auf nachgelagerten Marktstufen generieren. Die Kernforderung der Initiative, der Abschottung des Schweizer Marktes entgegenzuwirken, findet deshalb Eingang in den indirekten Gegenvorschlag. Dementsprechend soll das Kartellrecht für klar definierte missbräuchliche Verhaltensweisen von Unternehmen auch unter der Schwelle der Marktbeherrschung Anwendung finden. Vor diesem Hintergrund schlägt der Bundesrat eine Änderung des KG vor. Hierzu ist eine begrenzte Einführung des Konzeptes der relativen Marktmacht vorgesehen, um die grenzüberschreitende Beschaffungsfreiheit der in der Schweiz tätigen Unternehmen sicherzustellen und Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Unternehmen auf dem Schweizer Markt, die im Gegensatz zu Konkurrenten aus dem In- oder Ausland ungerechtfertigter Weise nur über konzerninterne Vertriebskanäle in der Schweiz zu ungünstigeren Preisen oder Geschäftsbedingungen beliefert werden, sollen sich unter bestimmten Bedingungen mittels der Berufung auf die relative Marktmacht dagegen zur Wehr setzen können. Ein solcher Anspruch soll dabei nur bestehen, sofern diesen Unternehmen keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen, sie somit abhängig sind, und die Verweigerung der Lieferung im Ausland zu den dort praktizierten Preisen zu spürbaren Wettbewerbsverzerrungen führt. Relevant für die Beurteilung der Frage, inwiefern ein Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung besteht, ist demzufolge, ob eine durch ungerechtfertigte Diskriminierung bedingte Wettbewerbsverzerrung vorliegt. Entsprechend ist der im geltenden Artikel 7 KG enthaltene Ausbeutungsmissbrauch³² nicht Teil des indirekten Gegenvorschlags.

Die Diskriminierung eines Unternehmens ist immer nur dann möglich, wenn eine Abhängigkeit gegenüber einem anderen Unternehmen besteht. Eine Abhängigkeit ist in Fällen gegeben, wenn ein Unternehmen auf die Bezugsmöglichkeit einer bestimmten Ware oder Dienstleistung angewiesen ist, um wettbewerbsfähig zu sein. Dies setzt wiederum voraus, dass dem abhängigen Unternehmen keine zumutbaren und ausreichenden Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Welche Waren und Dienstleistungen als Ausweichmöglichkeiten dienen können und ob diese zumutbar sowie im ausreichenden Masse vorhanden sind, ist stets eine Frage des konkreten Einzelfalls und kann entsprechend von Fall zu Fall variieren. Eine zumutbare Ausweichmöglichkeit kann beispielsweise darin bestehen, vergleichbare Waren oder Dienstleistungen von einem anderen Anbieter zu beziehen. Eine Abhängigkeit kann dann gegeben sein, wenn spezifische, auf ein Unternehmen ausgerichtete Investitionen getätigt worden sind und bei Beendigung der Geschäftsbeziehung die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit gefährdet würde.³³ Allerdings können solche spezifischen Investitionen zwischen den Geschäftspartnern vertraglich abgesichert werden, um eine Amortisation zu gewährleisten. Demzufolge kann eine Abhängigkeit nur in jenen Fällen vorliegen, in dem sich ein Unternehmen nicht selbst in diese Situation hereinmanövriert hat.³⁴ Spiegelbildliche Abhängigkeitsverhältnisse, bei denen Lieferanten von relativ marktmächtigen Nachfragern abhängig sind, werden nicht erfasst. Einerseits stehen solche Sachverhalte grundsätzlich nicht im Zusammenhang mit der Abschottungsproblematik und andererseits werden Nachfrager im Ausland grundsätzlich durch die dort geltenden Kartellgesetzordnungen geschützt. Ist ein schweizerischer