Erläuternder Bericht

den Bezug einer Ware oder Leistung

Gemäss der Systematik des Kartellrechts werden grundsätzlich sämtliche marktfähigen Waren und Dienstleistungen erfasst.

verweigert

Der Begriff der Verweigerung ist weit zu verstehen. Hierunter fällt jedes unilaterale Verhalten eines relativ marktmächtigen Unternehmens, das zu einer tatsächlichen oder rechtlichen Beschränkung der Quantität oder Qualität der betroffenen Waren oder Dienstleistungen führt. Als Beispiele seien genannt Nichtbelieferung (ganz oder zum Teil), Lieferverzögerungen und Garantieverweigerungen. Vereinbart ein relativ marktmächtiger Anbieter mit einem anderen Unternehmen hingegen die Einschränkung der Bezugsmöglichkeit, liegt regelmässig eine Wettbewerbsabrede und in den vorliegend relevanten Konstellationen sogar u.U. ein absoluter Gebietsschutz vor. Entsprechend ist in solchen Fällen grundsätzlich Artikel 5 KG anwendbar und eine «Regelungslücke» im Vergleich zum geltenden Recht besteht nicht. Somit sollen solche Konstellationen durch die neue Bestimmung auch nicht erfasst werden.

im Ausland

Erfasst wird grundsätzlich jedes andere Land weltweit, soweit hinreichende Auswirkungen auf den Schweizer Markt im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 KG festgestellt werden können.

zu den dort von den relativ marktmächtigen Unternehmen praktizierten Preisen und sonstigen Geschäftsbedingungen

Relevant sind als Referenz nur die Preise und Geschäftsbedingungen, die das relativ marktmächtige Unternehmen im Ausland selbst tatsächlich praktiziert. Die Preis- und Konditionengestaltung von dritten Unternehmen, die nicht Teil des relativ marktmächtigen Unternehmens (als Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaft) sind, wird vorliegend nicht erfasst. Vereinbaren (konzernunabhängige) Händler zum Beispiel mit dem Hersteller die Abschottung des Schweizer Marktes ist grundsätzlich Artikel 5 KG anwendbar und eine «Regelungslücke» im Vergleich zum geltenden Recht besteht auch diesbezüglich nicht.

ohne sachlicher Gründe

Auch wenn die Rechtfertigung entsprechender Verhaltensweisen aus sachlichen Gründen dem Wortlaut von Artikel 7 KG nicht entnommen werden kann, besteht bei Erfüllung der (sonstigen) Tatbestandsvoraussetzungen von Artikel 7 KG eine solche Rechtfertigungsmöglichkeit. Dem Tatbestandselement «Missbrauch» ist das Nicht-Vorhandensein von Rechtfertigungsgründen (sog. legitimate business reasons) immanent. Dies gilt für Artikel 7 KG wie auch für den neuen Artikel 7a KG. Sachliche Gründe liegen insbesondere vor, wenn sich ein relativ marktmächtiger Anbieter auf kaufmännische Grundsätze stützen kann.³⁸ Beispielsweisekann eine Diskriminierung von Abnehmern regelmässig durch lineare Mengenrabatte oder durch eine nach (Art. 5 KG zulässige) Ausgestaltung des Vertriebssystems gerechtfertigt sein. Entschliesst sich etwa ein Hersteller seine Produkte in verschiedenen Ländern jeweils nur über ein Unternehmen zu verkaufen (Alleinvertrieb), kann der Hersteller Anfragen von Endkunden ablehnen ohne somit gegen die Vorschriften des KG zu verstossen. Unzulässig wäre in diesem Beispiel regelmässig nur, wenn er seinen Händlern verbietet passiv³⁹ an gebietsfremde Endkunden zu verkaufen. Deshalb werden etwa vorliegend vor allem auch selektive Vertriebssysteme durch die neue Bestimmung nicht tangiert werden. Insbesondere vor dem Hintergrund dieses zuletzt genannten Grundsatzes und zur