Erläuternder Bericht

Verbesserung der Rechtssicherheit rechtfertigt sich eine ausdrückliche Aufnahme der Rechtfertigungsmöglichkeit in der vorgeschlagenen Formulierung im Gegensatz zu Artikel 7 KG.

2.3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht

Verschiedene europäische Länder kennen das Konzept der relativen Marktmacht. Die vorgeschlagene Regulierung lehnt sich an § 20 Absatz 1 des deutschen GWB an. Im deutschen Recht ist der Artikel jedoch nur für innerstaatliche Sachverhalte erprobt und wird vor allem auf dem zivilrechtlichen Wege durchgesetzt. Verwaltungsrechtliche Entscheide des Bundeskartellamtes, die sich auf die relative Marktmacht stützen, sind die Ausnahme. Deshalb kann auch nur unter Vorbehalten auf die deutsche Rechtspraxis zurückgegriffen werden. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass in Deutschland auch nach jahrzehntelanger (vorwiegend zivilrechtlicher) Fallpraxis die Feststellung, ob eine relativ marktmächtige Stellung vorliegt, mit grosser Unsicherheit behaftet ist.40

Das Konzept der relativen Marktmacht ist nicht Bestandteil des Kartellrechts auf europäischer Ebene. Neben dem europäischen Kartellrecht haben allerdings auch die Mitgliedsstaaten eigene Kartellrechtsordnungen. Die diesbezüglichen Vorgaben der EU sehen in Bezug auf die Behandlung von Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 3 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 Verordnung (EG) 1/2003 faktisch eine Vollharmonisierung vor. Hingegen geht das europäische Recht nach Artikel 3 Absatz 2 Satz 2 Verordnung (EG) 1/2003 in Bezug auf Regelungen zu einseitigen Verhalten von Unternehmen nur von einer Mindestharmonisierung aus. Erwägungsgrund 8 der Verordnung (EG) 1/2003 nennt diesbezüglich auch ausdrücklich die Möglichkeit der Mitgliedstaaten zur Einführung von Bestimmungen zum Verbot oder zur Ahndung missbräuchlicher Verhaltensweisen gegenüber wirtschaftlich abhängigen Unternehmen. Von dieser Möglichkeit haben einige Mitgliedsstaaten der EU Gebrauch gemacht und Regelungen im Sinne der relativen Marktmacht erlassen. Dies gilt soweit ersichtlich neben dem deutschen Kartellrecht für Frankreich41, Österreich42 und Italien43. Das deutsche Kartellrecht sieht in § 20 Absatz 1 GWB vor, dass das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne der unbilligen Behinderung bzw. sachlich unbegründeten Diskriminierung gemäss Artikel 19 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 2 Ziffer 1 GWB auch für relativ marktmächtige Unternehmen und

⁴⁰Vgl. etwa den kürzlich ergangenen Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) in Sachen Rimowa, Entscheid vom

12.12.2017, KZR 50/15.

⁴¹Artikel L.420-2 des französischen Handelsgesetzbuchs («Code de Commerce») lautet:

Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.

Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l'article L. 442-6.

Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l'article L. 442-6.

⁴²§ 4 Abs. 3 des österreichischen Kartellgesetzes (KartG) lautet: «Als marktbeherrschend gilt auch ein Unternehmer, der eine im

Verhältnis zu seinen Abnehmern oder Lieferanten überragende Marktstellung hat; eine solche liegt insbesondere vor, wenn diese zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung angewiesen sind.»

⁴³Artikel 9 der italienischen legge sulla subfornitura: disciplina della subfornitura nelle attività produttive, Legge 18 giugno

1998, n. 192 lautet:

(1) È vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

(2) L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.