Erläuternder Bericht

1.2 Geltendes Recht

Vereinbaren miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen die Abschottung des Schweizer Marktes etwa durch die Festsetzung von Preisen oder die Aufteilung nach Gebieten oder Geschäftspartnern, kann dies eine Wettbewerbsabrede nach Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a bzw. c des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995⁶ (KG) darstellen, die gemäss Artikel 49a KG auch direkt sanktionierbar ist. Weiter sieht Artikel 5 Absatz 4 KG vor, dass Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise sowie über ein passives Verkaufsverbot⁷ zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen grundsätzlich erheblich und – vorbehaltlich einer Effizienzrechtfertigung – unzulässig sind. Wird hierdurch der Schweizer Markt abgeschottet, so ist dies nach Artikel 49a KG auch direkt sanktionierbar. Die Behinderung von Parallel- und Direktimporten stellt seit Jahren einen Fokus der Wettbewerbsbehörden dar. Dies zeigt auch die Fallpraxis in diesem Zusammenhang. Zu nennen sind hier insbesondere die Fälle Gaba⁸, BMW⁹ und Nikon¹⁰.

Das geltende Recht beinhaltet darüber hinaus in Artikel 7 KG das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Gemäss Artikel 4 Absatz 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Im Rahmen der Revision des KG von 2003 wurde die Klammerbemerkung (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in Artikel 4 Absatz 2 KG eingefügt. Zudem wurde in der Botschaft des Bundesrates ausgeführt, dass bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse auf dem Markt zu prüfen sind.¹¹ Allerdings sollten mit der neuen Formulierung im Wettbewerb nicht mehr überlebensfähige Strukturen nicht geschützt werden.¹² Gemäss einem Teil der Literatur wurde damit das Konzept der relativen Marktmacht bereits 2003 in das KG eingeführt.¹³ Eine ausdrückliche Aufnahme in das Gesetz fand allerdings nicht statt. In der Praxis blieb diese Auslegung daher von untergeordneter Bedeutung und in der Literatur umstritten. Es existiert kein rechtskräftiger Entscheid der WEKO, in dem Artikel 7 KG auf bloss relativ marktmächtige Unternehmen angewandt wurde.¹⁴

Mit einer marktbeherrschenden Stellung eines oder mehrerer Unternehmen gehen gemäss Artikel 7 KG gewisse Verhaltenspflichten einher, die für Unternehmen, die nicht marktbeherrschend sind, nicht gelten. Das KG verbietet nicht eine marktbeherrschende Stellung an sich, sondern nur deren Missbrauch. Was unter dem Begriff des Missbrauchs zu verstehen ist, kann nicht abschliessend definiert werden. Gemeinhin unterscheidet man zwischen Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch. Bei ersterem sind entsprechende Massnahmen des marktbeherrschenden Unternehmens gegen aktuelle oder potentielle Konkurrenten gerichtet, die auf dem Markt, auf dem eine marktbeherrschende Stellung besteht, oder