Erläuternder Bericht

Für Unternehmen, die durch den engeren Geltungsbereich des indirekten Gegenvorschlags erfasst werden, dürfte es zudem einfacher abzuschätzen sein, ob sie relativ marktmächtig sind. Falls separate, konzernzugehörige Vertriebskanäle für die Schweiz errichtet und hohe Preisaufschläge durchgesetzt werden können, dürfte einem Unternehmen in vielen Fällen die Möglichkeit der Einordnung als relativ marktmächtig bewusst sein. Allerdings will die vorgeschlagene Regelung nicht die Vertriebssysteme von marktmächtigen Unternehmen an sich in Frage stellen. Auch einem marktmächtigen Unternehmen steht die Ausgestaltung seines Vertriebssystems grundsätzlich frei, sofern hiermit kein Verstoss gegen Artikel 5 KG einhergeht.

Festzuhalten bleibt zudem, dass Fälle relativer Marktmacht – ebenso wie dies die Initiative fordert – von den direkten Sanktionen gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG ausgenommen werden sollen. Eine direkte Sanktionierung wäre in diesen Fällen überschiessend. Einerseits geht es regelmässig um Streitigkeiten zwischen nur zwei Unternehmen, ohne dass eine volkswirtschaftliche Bedeutung gegeben wäre. Andererseits kann ein (nicht marktbeherrschendes) Unternehmen weniger gut als ein marktbeherrschendes Unternehmen abschätzen, ob ein anderes Unternehmen von ihm abhängig ist. Mit andern Worten dürfte es ausreichen, ein relativ marktmächtiges Unternehmen zur diskriminierungsfreien Lieferung zu verpflichten, ohne es noch mit hohen Sanktionen zu belegen. Zudem wohnt auch einer Regelung, die keine direkten Sanktionen vorsieht regelmässig eine gewisse präventive Wirkung inne. Aufgrund der Aufnahme der neuen Regelung in einen neuen Artikel (Art. 7a KG) ist keine entsprechende Anpassung von Artikel 49a KG erforderlich. Zu beachten ist zudem, dass im Falle eines zweimaligen Verstosses eines relativ marktmächtigen Unternehmens im Falle eines Verfahrens vor der WEKO der geltenden Artikel 50 KG zur Anwendung gelangen würde. Hiernach ist ein Verstoss gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechtsmittelinstanzen im gleichen Masse wie im Rahmen von Artikel 49a KG zu sanktionieren.

2.2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln im KG

Art. 4 Abs. 2^bisBegriffe

Im vorgeschlagenen Artikel 4 Absatz 2^bisE-KG findet sich die Begriffsdefinition relativ marktmächtiger Unternehmen. Die Formulierung lehnt sich an eine Regelung der Übergangsbestimmungen der Initiative an (Art. 197 Ziff. 12 Abs. 2 Bst. a E-BV), die sich wiederum an § 20 Absatz 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) anlehnt. Gemäss dem indirekten Gegenvorschlag ist ein Unternehmen relativ marktmächtig, soweit andere Unternehmen als Nachfrager einer Ware oder Dienstleistung in der Weise von diesem abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Sowohl relativ marktmächtig als auch abhängig im Sinne des indirekten Gegenvorschlags können nur Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1^bisKG sein. Konsumentinnen und Konsumenten sowie die öffentliche Hand, sofern letztere nicht im Einzelfall als Unternehmen gilt (z.B. Spitäler, Verkehrsbetriebe), werden nicht erfasst. Eine weitere Voraussetzung besteht in der Abhängigkeit von einer bestimmten Ware oder Dienstleistung, sodass eine Abhängigkeit in jedem Einzelfall bei jedem einzelnen Produkt bzw. bei jeder einzelnen Dienstleistung zu untersuchen ist und nicht stets eine Belieferung mit dem gesamten Sortiment verlangt werden kann. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass ein Unternehmen von mehreren Produkten bzw. Dienstleistungen im Sinne der vorgeschlagenen Vorschrift abhängig ist. Die letzte an dieser Stelle zu beantwortende Frage betrifft jene nach der Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten. Demnach müssen Unternehmen, die sich auf die vorgeschlagene Regelung berufen möchten, bereits andere zumutbaren Möglichkeiten, das gewünschte Produkt bzw. die Dienstleistung zu vergleichbaren (Referenz-)Preisen und Konditionen zu erhalten, erfolglos ausgeschöpft haben. Beispielsweise reicht die erfolglose Anfrage beim Hersteller des Referenzlandes regelmässig nicht aus, um