Rapport explicatif

réserves, pouvoir invoquer le pouvoir de marché relatif. Cette possibilité se limitera aux entreprises n’ayant pas d’alternatives suffisantes et raisonnables, qui sont donc de facto dans une situation de dépendance, et pour lesquelles l’interdiction de s’approvisionner à l’étranger aux prix qui y sont pratiqués entraîne des distorsions sensibles de la concurrence. L’existence d’une distorsion de la concurrence du fait d’une discrimination indue sera par conséquent un facteur déterminant pour apprécier s’il y a abus du pouvoir de marché relatif. De ce fait, le contre-projet indirect ne touche pas à l’exploitation abusive³² incluse dans l’actuel art. 7 LCart.

On parle de discrimination uniquement lorsqu’une entreprise est dépendante d’une autre, et il y a dépendance lorsqu’une entreprise doit pouvoir se procurer un bien ou un service donné pour être compétitive. Cela implique que l’entreprise dépendante n’a pas d’alternatives suffisantes et raisonnables. Les biens et services pouvant être considérés comme des alternatives raisonnables et présents en quantité suffisante varient de cas en cas. La possibilité d’obtenir d’un autre fournisseur des biens ou des services comparables peut par exemple constituter une alternative raisonnable. Il peut également y avoir dépendance lorsque des investissements ont été réalisés en vue de la collaboration avec une entreprise spécifique et que la fin de la relation d’affaires mettrait en danger l’exercice de l’activité économique³³. Cela étant, ce type d’investissements spécifiques peut faire l’objet d’une clause contractuelle entre les partenaires d’affaires visant à garantir l’amortissement de l’investissement. Aussi ne peut-il y avoir dépendance que lorsqu’une entreprise ne s’est pas mise elle-même dans l’impasse³⁴. Les relations de dépendance inverses, dans lesquelles les fournisseurs sont dépendants d’acheteurs ayant un pouvoir de marché relatif, ne sont pas prises en considération. D’une part, ces situations ne présentent pas de lien avec la thématique du cloisonnement et, d’autre part, les acheteurs à l’étranger sont en principe protégés par la législation cartellaire en vigueur dans leur pays. Si un fournisseur suisse est actif sur un marché étranger, la réglementation cartellaire qui y est en vigueur est en principe applicable, ce qui n’est pas nécessairement le cas pour les acheteurs qui s’approvisionnent sur les marchés étrangers. D’autre part, les acheteurs ayant un pouvoir de marché relatif ne sont donc pas tenus de s’approvisionner auprès de fournisseurs qui ne répondent pas à leurs attentes (étant donné que ceux-ci préfèrent s’accrocher à des structures inefficaces plutôt que de prendre le risque d’engager une procédure en matière de droit des cartels dont l’issue serait incertaine), et ne sont donc pas prisonniers de structures qui les entravent indûment dans la recherche de gains d’efficience inhérente à la concurrence.

La nouvelle réglementation maintient en outre la possibilité, pour les entreprises ayant un pouvoir de marché relatif, d’opérer une discrimination par les prix, dans la mesure où il n’y a pas de distorsions de la concurrence. L’ampleur de la discrimination par les prix tolérée dépendra donc de la situation en matière de concurrence sur le marché en question. Si le marché dépasse le territoire suisse et que les entreprises y sont en concurrence directe, la possibilité d’opérer une discrimination par les prix à l’échelle internationale sera fortement réduite. Par contre, dans les cas où le marché est exclusivement national et qu’il n’y a donc pas de concurrence étrangère, la discrimination restera autorisée du moment qu’il n’y a pas de distorsions de la concurrence entre deux entreprises proposant leurs biens et services sur le marché suisse.