Rapporto esplicativo

circostanze, di un isolamento territoriale assoluto. In questi casi è applicabile in linea di principio l’articolo 5 LCart e è identificabile un vuoto normativo. Questi casi quindi non sono contemplati dalla nuova disposizione.

All’estero

Sono intesi tutti i Paesi del mondo in cui si verifica una fattispecie che, ai sensi dell’articolo 2 capoverso 2 LCart, esplica in maniera sufficiente i suoi effetti sul mercato svizzero.

Ai prezzi e alle condizioni commerciali ivi praticate dall’impresa stessa

Sono determinanti come riferimento soltanto i prezzi e le condizioni commerciali realmente praticati all’estero dalla stessa impresa con posizione dominante relativa. Non sono contemplati in questo caso i prezzi e le condizioni di imprese terze che non fanno parte dell’impresa con posizione dominante relativa (in qualità di società madri, società figlie o consorelle). Per esempio, se i commercianti (indipendenti da un gruppo) stabiliscono con il produttore l’isolamento del mercato svizzero, si applica in linea di principio l’articolo 5 LCart e anche in questo caso non vi è alcun vuoto normativo.

Senza motivi oggettivi

Anche se la giustificazione di determinate pratiche per motivi oggettivi non può essere dedotta dall’articolo 7 LCart esiste, in caso di realizzazione dei presupposti degli (altri) elementi descrittivi dell’articolo 7 LCart, una possibilità di giustificazione. La presenza dell’elemento di «abuso» esclude già di per sé qualsiasi motivo di giustificazione (le cosiddette legitimate business reasons). Ciò vale sia per l’articolo 7 LCart sia per il nuovo articolo 7a LCart. Motivi oggettivi possono essere fatti valere in particolare se un offerente con posizione dominante relativa invoca presupposti commerciali³⁸. Per esempio, la discriminazione di acquirenti può di regola essere giustificata da sconti di quantità lineari oppure da una riorganizzazione del sistema di distribuzione (lecita ai sensi dell’art. 5 LCart). Un produttore che decide di vendere i suoi prodotti in vari Paesi, avvalendosi in ciascuno di una sola impresa (distribuzione esclusiva), può rifiutarsi di soddisfare le richieste di clienti finali senza infrangere la legge sui cartelli. Sarebbe invece giudicata pratica illecita se vietasse ai suoi commercianti di effettuare vendite passive³⁹ a clienti finali al di fuori del territorio di competenza. Per questa ragione, la nuova disposizione non intaccherà i sistemi di distribuzione selettivi. Alla luce di quest’ultimo principio, e al fine di migliorare la certezza del diritto, diversamente dall’articolo 7 LCart, nella formulazione proposta figurano espressamente la possibilità di avanzare motivi di giustificazione.

2.3 Diritto comparato e rapporto con il diritto europeo

Il concetto di posizione dominante relativa è presente in diversi Paesi europei. La regolamentazione proposta poggia sul § 20 capoverso 1 della legge tedesca contro le limitazioni della concorrenza (GWB). Nel diritto tedesco questo articolo è stato tuttavia applicato soltanto nelle fattispecie nazionali e soprattutto nell’ambito del diritto civile. In materia di diritto amministrativo, le decisioni dell’ufficio federale tedesco dei cartelli (Bundeskartellamt) ispirate al concetto di potere di mercato relativo costituiscono un’eccezione. Di conseguenza i rimandi alla giurisprudenza tedesca devono essere fatto con riserva. Va notato peraltro che, nonostante una prassi applicativa pluridecennale (principalmente nell’ambito del diritto civile), in Germania è ancora difficile stabilire con certezza se un’impresa detiene una posizione dominante relativa⁴⁰.