Rapport explicatif

aux prix et aux conditions commerciales qu’elle y pratique

Ne sont pertinents à titre de référence que les prix et les conditions qui sont effectivement pratiqués à l’étranger par l’entreprise ayant un pouvoir de marché relatif. Les prix et les conditions pratiqués par des entreprises tierces qui ne font pas partie de l’entreprise ayant un pouvoir de marché relatif (en tant que maison mère, filiale ou société sœur) ne sont pas visés par la disposition. Si des distributeurs (indépendants du groupe), par exemple, conviennent avec le producteur de cloisonner le marché suisse, l’art. 5 LCart s’applique et il n’y a pas de lacune réglementaire par rapport au droit en vigueur.

sans motifs fondés

Même si la justification d’une pratique pour des motifs fondés ne figure pas expressément dans le libellé de l’art. 7 LCart, elle est possible dans les (autres) conditions constitutives des faits figurant dans ce même article. La non-existence de justifications (à savoir de justes motifs commerciaux) est inhérente à l’élément de fait « abus ». Cela vaut pour l’art. 7 LCart tout comme pour le nouvel art. 7a LCart. Les motifs sont notamment fondés lorsqu’un fournisseur ayant un pouvoir de marché relatif fonde sa pratique sur des principes commerciaux³⁸. La discrimination d’acheteurs peut par exemple en principe être justifiée par des rabais de quantité linéaires ou par la nature du système de distribution (autorisée selon l’art. 5 LCart). Si un fabricant choisit de vendre ses produits via une seule entreprise (distributeur exclusif) dans plusieurs pays, il peut rejeter les demandes de clients finaux sans pour autant enfreindre les prescriptions de la LCart. Dans cet exemple, seul serait en principe illicite le fait qu’il interdise à ses distributeurs la vente passive³⁹ à des clients finaux hors du territoire. C’est la raison pour laquelle la nouvelle disposition ne touchera pas les systèmes de distribution sélectifs. Ce dernier principe, en particulier, et l’amélioration de la sécurité juridique justifient que la possibilité d’avancer des motifs fondés figure dans le libellé proposé quand bien même elle ne figure pas à l’art. 7 LCart.

2.3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

Plusieurs pays européens connaissent le concept de pouvoir de marché relatif. La disposition proposée s’inspire du § 20, al. 1, de la GWB allemande. Dans le droit allemand, l’article n’est toutefois éprouvé que pour les faits nationaux et il est principalement appliqué au civil. Les décisions de droit administratif du Bundeskartellamt se fondant sur le pouvoir de marché relatif sont exceptionnelles. C’est la raison pour laquelle la référence à la pratique juridique allemande n’est que moyennement pertinente. Il convient en outre de noter qu’en Allemagne, même après des décennies de pratique (principalement en droit civil), il est toujours difficile d’établir avec certitude qu’une entreprise a un pouvoir de marché relatif⁴⁰.

Le concept de pouvoir de marché relatif n’est pas présent dans le droit cartellaire au niveau européen. Cependant, les États membres ont également leur propre législation sur les cartels. Les directives de l’UE à ce sujet prévoient de facto une harmonisation totale s’agissant du traitement des accords en matière de concurrence selon l’art. 3, al. 1, ph. 1, et al. 2, ph. 1, du règlement (CE) 1/2003. Par contre, selon l’art. 3, al. 2, ph. 2, du règlement (CE) 1/2003, le droit européen prévoit uniquement une harmonisation minimale s’agissant du traitement d’un comportement unilatéral d’une entreprise. Le considérant 8 du règlement (CE) 1/2003 cite à ce sujet expressément la possibilité, pour les États membres, d’adopter et de mettre en œuvre des dispositions interdisant ou sanctionnant des comportements abusifs à l’égard d’entreprises économiquement dépendantes. Certains États membres de l’UE ont fait usage de cette possibilité et adopté des dispositions concernant le pouvoir de marché relatif. Outre l’Allemagne, il