Rapport explicatif

s’agit, pour autant que l’on puisse en juger, de l’Autriche⁴¹, de la France⁴² et de l’Italie⁴³. Au § 20, al. 1, GWB, le droit des cartels allemand prévoit que l’interdiction d’abuser d’une position dominante pour empêcher indûment ou opérer une discrimination factuellement injustifiée au sens de l’art. 19, al. 1, en lien avec l’art. 19, al. 2, ch. 1, GWB, s’applique aussi aux entreprises et aux associations d’entreprises ayant un pouvoir de marché relatif. Cela à condition que des PME qui fournissent ou achètent un type de biens ou services déterminés soient dépendantes de ces entreprises ou associations d’entreprises du fait de l’absence de possibilité suffisante ou raisonnable de se tourner vers d’autres entreprises. La restriction aux PME date de la 5^erévision de la GWB en 1989. Le législateur allemand a motivé cette restriction en faisant valoir que, compte tenu des progrès de l’intégration européenne et de l’accès amélioré aux marchés mondiaux, une obligation de livraison n’est pas (plus) nécessaire en ce qui concerne les grandes entreprises, contrairement aux PME, d’où la nécessité de maintenir cette protection⁴⁴. Cette restriction ne doit pas être reprise dans le droit suisse. En effet, si une grande entreprise dispose de canaux d’approvisionnement alternatifs, il n’y a en principe pas dépendance, et le contre-projet indirect ne s’applique pas. Qui plus est, les réglementations cartellaires valent pour toutes les entreprises indépendamment de leur taille. S’agissant de la définition de la notion de pouvoir de marché relatif, la prescription allemande a également servi de modèle aux dispositions transitoires de l’initiative (art. 197, ch. 12, al. 2, let. a, P-Cst.) et au contre-projet indirect du Conseil fédéral (art. 2, al. 2^bis, P-LCart). Cela étant, pour autant que l’on puisse en juger, la disposition allemande, en particulier, s’applique uniquement aux faits nationaux, quand bien même son libellé n’exclut pas une application transnationale lorsque certaines conséquences sont observées sur le marché allemand (cf. § 130, al. 2, GWB). Il faut en outre noter au sujet de la législation allemande sur les cartels que le concept du pouvoir de marché relatif trouve son application en grande majorité au civil.

En conclusion, il apparaît que les réglementations cartellaires de plusieurs États voisins comprennent le concept de pouvoir de marché relatif. Au moins en ce qui concerne l’Allemagne, il n’est en outre pas exclu qu’il puisse aussi s’appliquer à des cas transfrontaliers. Toutefois, dans aucun de ces pays, la réglementation ne prévoit d’application spécifique du concept aux questions de cloisonnement du marché.