Rapport explicatif

1.2 Droit en vigueur

Si des entreprises en concurrence conviennent du cloisonnement du marché suisse, par exemple moyennant fixation des prix ou répartition géographique ou en fonction de partenaires commerciaux, il peut y avoir un accord de concurrence au sens de l’art. 5, al. 3, let. a et c, de la loi sur les cartels (LCart)⁶, susceptible d’être sanctionné directement en vertu de l’art. 49a LCart. En outre, l’art. 5, al. 4, LCart dispose que les accords en matière de concurrence instaurant des prix de vente minimum ou des prix de vente fixes, ainsi que les ententes sur une interdiction de vente passive⁷ entre entreprises occupant différents échelons du marché sont en principe notables et, sous réserve d’être justifiés pour des raisons d’efficience, illicites. L’art 49a LCart prévoit des sanctions directes en cas de cloisonnement du marché suisse. Depuis des années, les autorités en matière de concurrence se focalisent sur les entraves aux importations parallèles et directes, comme en témoigne leur pratique (il n’est que de penser aux cas Gaba⁸, BMW⁹ ou encore Nikon¹⁰).

Le droit actuel interdit en outre, dans l’art. 7 LCart, l’abus d’une position dominante sur le marché. En vertu de l’art 4, al. 2, LCart, on entend par entreprise dominant le marché une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs). La précision entre parenthèses a été ajoutée dans le cadre de la révision de la LCart en 2003. Le message du Conseil fédéral ajoutait en outre que, pour constater la position dominante d’une entreprise, les données concernant la structure du marché ne sont pas les seuls critères, mais qu’il faut également examiner les liens de dépendance réels sur le marché¹¹, la nouvelle formulation visant à éviter de protéger des structures qui, au regard de la concurrence, ne sont plus viables¹². Pour certains commentateurs, l’idée de puissance relative sur le marché a été introduite dans la LCart en 2003 déj๳, quand bien même elle n’y a pas été formulée expressément. De ce fait, cette interprétation est restée d’importance secondaire dans la pratique, et contestée dans la littérature. La COMCO n’a jamais arrêté de décision exécutoire en application de l’art. 7 LCart à des entreprises ayant un pouvoir de marché relatif¹⁴.

En vertu de l’art. 7 LCart, une position dominante d’une ou de plusieurs entreprises contraint au respect de certaines règles de conduite qui ne valent pas pour des entreprises qui n’occupent pas une telle position. La LCart n’interdit pas une position dominante en soi, mais l’abus de cette position. Or il n’est pas possible de définir de manière définitive cette notion d’abus, même si l’on distingue communément entre pratiques d’exclusion (on parle alors d’entraves abusives) et pratiques d’exploitation (exploitation abusive). En ce qui concerne les premières, les mesures prises par l’entreprise dominant le marché visent des concurrents actuels ou potentiels actifs sur ce marché ou sur un marché voisin. Dans le second cas de figure, le rapport entre la prestation et la contre-prestation est manifestement déséquilibré au détriment du partenaire commercial. L’art. 7, al. 2, LCart énumère six cas qui pourraient conduire à un abus