Rapporto esplicativo

1.2 Diritto vigente

Un eventuale accordo tra aziende concorrenti per isolare il mercato svizzero fissando i prezzi o ripartendo i mercati per zone o partner commerciali può configurarsi come un accordo in materia di concorrenza ai sensi dell’articolo 5 capoverso 3 lettere a–c della legge del 6 ottobre 1995 sui cartelli⁶ (LCart), direttamente sanzionabile ai sensi dell’articolo 49a della stessa. Inoltre, l’articolo 5 capoverso 4 LCart prevede che gli accordi in materia di concorrenza su prezzi minimi o fissi nonché su un divieto di vendita passiva⁷ tra imprese collocate ai diversi livelli di mercato sono in linea di principio «notevoli» e quindi illeciti, a meno che non siano giustificabili per motivi di efficienza. Qualora tali comportamenti dovessero condurre all’isolamento del mercato svizzero sono direttamente sanzionabili ai sensi dell’articolo 49a LCart. Da anni gli ostacoli alle importazioni dirette e parallele sono nel mirino delle autorità della concorrenza, come dimostrano le cause condotte in questo ambito (si vedano in particolare i casi Gaba⁸, BMW⁹ e Nikon¹⁰).

Inoltre l’articolo 7 della vigente LCart vieta pratiche di abuso da parte di imprese che dominano il mercato. In base all’articolo 4 capoverso 2 LCart per imprese che dominano il mercato si intendono una o più imprese che per il tramite dell’offerta o della domanda sono in grado di comportarsi in modo ampiamente indipendente sul mercato rispetto agli altri partecipanti (concorrenti, fornitori o compratori). L’indicazione tra parentesi (concorrenti, fornitori o compratori) è stata inserita nell’articolo 4 capoverso 2 LCart nell’ambito della LCart nel 2003. Inoltre nel suo messaggio il Consiglio federale ha chiarito che per stabilire se un’impresa domina il mercato non basta tenere conto soltanto dei dati relativi alla struttura del mercato, bensì occorre verificare i rapporti concreti di dipendenza esistenti sul mercato¹¹. Lo scopo della nuova formulazione era di evitare di tutelare strutture incapaci di sopravvivere in un ambito concorrenziale¹². Secondo parte della letteratura, questa formulazione ha introdotto nella LCart il concetto di posizione dominante relativa già nel 2003¹³, sebbene tale principio non sia poi stato espressamente contemplato nella legge. Nella prassi questa interpretazione ha pertanto assunto un significato secondario e ha dato vita a opinioni discordanti nella dottrina. Non esiste una decisione giuridicamente vincolante della COMCO che applica l’articolo 7 LCart esclusivamente a imprese con posizione dominante relativa¹⁴.

Una posizione dominante sul mercato da parte di una o più imprese fa scaturire, ai sensi dell’articolo 7 LCart, determinati obblighi di comportamento, non applicabili alle imprese che non dominano il mercato. La LCart non vieta una posizione di dominio sul mercato di per sé ma piuttosto il suo abuso. La definizione del concetto di abuso non è però circoscrivibile. Di norma si distingue tra abuso di esclusione e di sfruttamento. Nel primo caso l’impresa con posizione dominante adotta precise misure contro concorrenti attuali o potenziali che operano nel mercato in cui vi è una posizione dominante o in un mercato vicino. Il secondo caso presuppone invece la presenza di una manifesta sproporzione tra