Erläuternder Bericht

Genehmigung des Dritten Zusatzprotokolls zum Europäischen Rechtshilfeübereinkommen

sind, bevor sie die Überwachungsergebnisse an die ersuchende Vertragspartei übermittelt. Dadurch behält die ersuchte Vertragspartei die Kontrolle über ihre Daten und kann insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren.

Geht aus den Aufzeichnungen hervor, dass eine Straftat im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei begangen wurde, fordert Absatz 7 die ersuchende Vertragspartei dazu auf, nach Artikel 21 des Übereinkommens Anzeige zu erstatten, damit eine Strafverfolgung durch die Gerichte der ersuchten Vertragspartei eingeleitet werden kann.

Gemäss Absatz 8 können die Vertragsparteien in gegenseitigem Einvernehmen den in Artikel 3 Absätze 2–5 vorgesehenen Notifikationsprozess auch auf die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei ohne deren technische Hilfe anwenden.⁶⁹

Absatz 8 wurde auf Antrag einzelner Staaten hinzugefügt, um ihren innerstaatlichen Rechtsgrundsätzen gerecht zu werden. Für die Schweiz hat das Bundesgericht den Begriff der Territorialität in diesem Zusammenhang so ausgelegt, dass das Territorialitätsprinzip durch die Überwachung einer ausländischen Nummer in der Schweiz nicht verletzt werde, sofern der Inhaber des betreffenden Anschlusses oder sein Gesprächspartner, also die überwachte Person, mit einem Schweizer Mobilfunknetz verbunden sei.⁷⁰ Gleiches gilt gemäss Bundesgericht für die Möglichkeit der Schweizer Behörden, mithilfe eines rechtmässig beschafften Passwortes von der Schweiz aus auf Daten zuzugreifen, die auf einem Server im Ausland gespeichert sind; in einem solchen Fall hätten sie nämlich lediglich die üblichen an verschiedenen Orten oder in verschiedenen Ländern – darunter auch die Schweiz – angebotenen Verbindungsmöglichkeiten genutzt, ohne diese dort eigens einzurichten. Das Bundesgericht stützte dabei eine Auffassung von Nicolas Bottinelli gemäss welcher auch dann keine Verletzung fremder Gebietshoheit vorliegt, wenn die Handlung der schweizerischen Behörden darin besteht, Beweismittel abzufangen, die zwar nicht für die Schweiz bestimmt sind, jedoch über ihr Hoheitsgebiet oder den schweizerischen Luftraum übermittelt werden oder anderswie Schweizer Hoheitsgebiet erreichen.⁷¹ Insbesondere ermögliche gemäss – noch immer gemäss Bundesgericht – die sogenannte Kopfschaltung, in der Schweiz Verbindungen abzufangen, die von einem eigenen oder fremden aus dem Ausland genutzten überwachten Anschluss ausgingen, solange die Verbindung über die Schweiz laufe.⁷²

Gestützt auf das oben genannte Urteil hat das Bundesgericht also die Relativierung der klassischen Territorialität im digitalen Bereich verankert. Ohne ein «virtuelles Hoheitsgebiet» formell festzulegen, verfolgt es einen funktionalen Ansatz, der sich auf den Ort des Zugriffs und der Datenkontrolle konzentriert. Erfordert die Telekommunikationsüberwachung also keine technische Hilfe durch einen fremden Staat, bedeutet dies, dass sie über ein schweizerisches Netz erfolgt und die territoriale Souveränität des anderen Staates daher nicht verletzt.