Rapport explicatif

Approbation du Troisième protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire

l'étranger […] ; dans une telle configuration, elles ont en effet uniquement utilisé, et non mis en place pour ce faire, les possibilités usuelles de connexion en différents lieux ou pays - dont la Suisse - offertes par le site en cause. […] Selon BOTTINELLI, il n'y a pas non plus de violation de la souveraineté étrangère lorsque l'activité de l'autorité suisse consiste à intercepter des moyens de preuve qui, bien que non destinés à la Suisse, transitent sur son territoire ou dans l'espace aérien suisse, ou atteignent le territoire suisse⁷¹. En particulier la technique dite de "Kopfschaltung" permet notamment d'intercepter en Suisse des communications provenant du raccordement surveillé - suisse ou étranger - utilisé depuis l'étranger, tant que la communication transite par la Suisse »⁷².

Le Tribunal fédéral a donc, au vu de l’arrêt précité, ancré la relativisation de la territorialité classique en matière numérique. Sans consacrer formellement un « territoire virtuel », il adopte une approche fonctionnelle, centrée sur le lieu d’accès et de contrôle des données. Dans cette mesure, si la mesure d’interception des télécommunications ne nécessite pas d’assistance de l’État étranger, c’est qu’elle est faite sur un réseau suisse, partant qu’elle ne viole par la souveraineté territoriale étrangère.

Cela dit, la Suisse reconnaît que cette disposition puisse être pertinente pour certains des États parties et, compte tenu du caractère potestatif de ce paragraphe, ne prévoit pas de formuler de réserve ou de déclaration à son égard.

Art. 5 Frais

La nouvelle teneur de cet article ne s’écarte pas du principe qui prévaut dans le domaine, selon lequel les parties ne se réclament pas mutuellement le remboursement des frais découlant de l’application de la Convention⁷³.

Le par. 1 de l’art. 20 de la Convention tel que modifié par l’art. 5 du Protocole reprend toutefois les exceptions à ce principe, qui sont que les Parties peuvent se réclamer des frais occasionnés par l’intervention d’experts sur le territoire de la Partie requise (let. a), ou des frais occasionnés par le transfèrement de personnes détenues en application des art. 13 ou 14 du Deuxième protocole additionnel à la Convention, ou de l’art. 11 de la Convention (let. b). Il reste également possible pour les Parties de se réclamer mutuellement le remboursement de frais importants ou extraordinaires (let. c).

Le par. 2 de l’art. 20 de la Convention tel que modifié par l’art. 5 du Protocole est également identique à ce qui est prévu par l’art. 5 du Deuxième Protocole additionnel, sous réserve de deux nouvelles exceptions insérées par le Troisième Protocole additionnel. Ces deux nouvelles exceptions concernent les coûts liés à l’exécution de demandes d’interception de communications qui peuvent engendrer, dans certains cas, des coûts substantiels pour la Partie requise par rapport à d’autres types d’entraide. Dans cette mesure, il est prévu dans le nouveau par. 2 que les frais exposés par les exploitants d'installations de télécommunication ou les fournisseurs de services du fait de l’exécution des demandes d’interception de télécommunications, ainsi que les frais résultants de la transcription, du décodage et du déchiffrage des communications interceptées, le cas échéant, sont remboursés par la Partie requérante à la Partie requise, à moins que les Parties n'en