Rapport sur les résultats

Rapport sur les résultats de la troisième procédure de consultation conférentielle du 5 octobre 2011

La FER adhère au renversement du fardeau de la preuve, l’entreprise détenant les éléments permettant de confirmer ou non le bien fondé d’un accord. Néanmoins, la FER estime que la COMCO doit travailler avec célérité et efficacité en vue de la reconnaissance de ces motifs.

L’ACSI, la FRC et le kf estiment qu’il est juste que ce soit aux entreprises de prouver que des accords sont licites pour des motifs d’efficacité économique. Le kf souligne que la condition que l’accord ne supprime en aucune façon une concurrence efficace (al. 3, let. b) doit particulièrement être observée.

3.2.2 Avis opposés à la révision

Besoin d'une réforme

L’AES juge que la révision est prématurée et non justifiée ; l’AES estime que, depuis l’introduction des possibilités de sanctions directes en 2004, les autorités de concurrence ont déjà rendu de nombreuses décisions pour des accords horizontaux et verticaux. L’AES précise que, jusqu’à maintenant, aucune décision n’a été annulée par le Tribunal administratif fédéral (TAF) ou le Tribunal fédéral ; il n’est donc pas évident qu’il y ait un besoin de réforme. L’AES rejette la mention dans le rapport explicatif de la jurisprudence qui parle « en faveur de l’abandon de la présomption que prévoit la loi en vigueur », l’évaluation de la LCart n’ayant pas identifié de déficit de l’art. 5.

Changement de système et Constitution

economiesuisse estime que le droit des cartels suisse exige une analyse des accords basée sur les effets, ce qui est correct (voir également les discussions dans l’UE pour une « more economic approach »).

Promarca souligne également que la tendance en droit de la concurrence va de plus en plus vers une telle approche. Promarca juge que la compatibilité constitutionnelle est consciemment minimisée dans le rapport explicatif.

constructionsuisse estime que la proposition conduit à un changement de système qui n’est pas compatible avec le système juridique suisse, et qui n’est ni sensé, ni souhaitable, d’autant plus que le renversement du fardeau de la preuve ne vaut pas seulement pour les accords « rigides », mais aussi pour les accords « classiques ». constructionsuisse juge que cette condition purement orientée vers le consommateur final confronterait les entreprises à des charges administratives énormes. constructionsuisse se pose la question de savoir si l’introduction d’une interdiction partielle est en accord avec l’art. 96 Cst ou s’il ne serait pas nécessaire de modifier la Cst.

L’AES, l’UPSA et le Centre patronal jugent que la révision est contraire à la Cst, dont l’art. 96, al. 1 précise que la Confédération a le mandat de légiférer contre les « conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence ». Pour l’AES et le Centre patronal, la Confédération doit donc lutter contre les conséquences nuisibles des cartels, et non pas contre toute entente de manière générale. Or, selon l’AES et le Centre patronal, la révision partielle proposée conduit à une interdiction per se d’accords définis, sans prendre en compte les conséquences de tels accords. Pour l’AES, la preuve de l’efficience prévue à l’art. 5, al. 3, LCart est seulement limitée à l’espèce de contrats, ce qui implique que des accords aux conséquences absolument minimes, par ex. entre deux petites entreprises, sont soumis immédiatement à une interdiction et donc à sanction.

Coop ne voit aucun besoin urgent pour introduire un renforcement de la LCart et ajoute que renoncer à un test d’importance et donner le fardeau de la preuve aux entreprises soulèvent des considérations juridiques et constitutionnelles.