Rapport explicatif

un tel comportement est réprimé par l’article 322^septiesCP, et ce, indépendamment du montant de l’avantage indu. Ainsi en va-t-il de l’acte destiné à accélérer l’exécution d’un acte administratif. Ce comportement constitue aussi une violation des devoirs du fonctionnaire et de son pouvoir d’appréciation. Il tombe sous le coup de l’article 322^septiesCP, même s’il s’agit d’un petit paiement de facilitation.

Par ailleurs, lors de l'adoption de l'article 322^septiesCP, cette approche différente de la corruption d'agents publics étrangers par rapport aux articles 322^quinquieset 322^sexiesCP a été justifiée par le fait que les dispositions relatives à l'octroi et à l'acceptation d'un avantage (art. 322^quinquieset 322^sexiesCP) vont bien plus loin que les exigences de la Convention pénale (et de celle de l'OCDE), puisqu'elles renoncent à établir une équivalence, à savoir qu'aucun lien n'est exigé entre l'avantage octroyé et un acte particulier de l'agent sollicité, couvrant ainsi de fait les libéralités destinées simplement à entretenir un climat. Les normes 322^quinquieset 322^sexiesCP sont conçues pour des standards suisses particulièrement élevés et ne peuvent être transposées telles quelles dans d'autres contextes. Finalement, il revient en premier lieu à l'Etat étranger de prendre des mesures répressives et préventives contre de tels comportements.

Un cas récent de corruption nationale a d’ailleurs démontré que l’attribution d’avantages de très faible valeur (« von wenigen Franken », de quelques francs) est punissable. Un arrêt du Tribunal zurichois du 16 novembre 2010²⁷ a confirmé qu'un avantage de faible importance n'est ni permis ni conforme aux usages sociaux (art. 322^octiesCP) dès l’instant qu’il incite l’agent public à un comportement contraire aux devoirs de sa charge ou est susceptible d’influencer son pouvoir d'appréciation. Il s'agissait dans ce cas de corruption active nationale (art. 322^terCP) mais cette affirmation est aussi applicable à l'article 322^septiesCP dans le sens où les éléments constitutifs des deux infractions précitées quant à cette problématique sont identiques. Le Tribunal a considéré que l'acte avait pour but d'inciter l'agent public à l'omission d'un acte qui se trouve en relation avec son activité officielle et qui s'avère contraire à ses devoirs. L'application de l'article 322^octiesCP a été niée, aucun paiement, même de faible importance, ne pouvant être considéré comme un usage social s'il constitue une violation des devoirs de l'agent ou dépend de son pouvoir discrétionnaire.

Il n'existe pas non plus d'éléments nouveaux qui justifieraient de s'écarter de ces considérations. Par conséquent, il faut renoncer à étendre l'article 322^septiesaux actes de l'administration liée et la déclaration relative aux articles 5, 9 et 11 de la Convention telle que formulée par la Suisse doit être maintenue.

1.3.3 Suppression de l'exigence de la double incrimination

La Convention pénale (art. 17 para. 1 let b et c) ne permet pas a priori que le principe de la double incrimination soit une condition préalable à la poursuite des actes de corruption commis à l'étranger. Mais elle permet de formuler une réserve à cet égard, ce que la Suisse a fait²⁸.