Rapport explicatif
Consultation 2012/78: 06.441 Initiative parlementaire. Pour une protection du consommateur contre les abus du démarchage téléphonique · 24 pages
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Les contrats à distance peuvent aussi être conclus par téléphone, et donc oralement. Cette possibilité ne doit pas être entravée par une obligation d’information soumise à une forme spécifique. Une information orale au sens de l’art. 40i, al. 2, AP-CO doit donc être autorisée. Cette solution, qui s’écarte du droit communautaire, se justifie dans la mesure où la charge de la preuve de l’information légale incombe au fournisseur (al. 3). En pratique, dans la vente par téléphone, cette exigence a d’ores et déjà pour conséquence que les conversations sont enregistrées avec l’accord du consommateur. Ces dispositions ne s’appliquent toutefois qu’à certaines conditions à des contrats portant sur l'utilisation de services SMS/MMS. C’est en fin de compte au fournisseur de décider de la forme qu’il veut donner à la preuve qu’il a bien informé le consommateur conformément à l’art. 40i, al. 2, P-CO.
L’al. 3 et l'al. 4 règlent la charge de la preuve. C’est au fournisseur de prouver que le consommateur a bien été informé de son droit de révocation à temps et sous une forme admise. La charge de la preuve que la révocation a été délivrée dans les délais incombe en revanche au consommateur.
Art. 40k Conséquences
L’al. 1 correspond mot pour mot à l’art. 8, al. 2, P-LCA et pose le principe selon lequel le consommateur n’est plus lié à son acceptation de l’offre censée aboutir à la conclusion du contrat. Les parties se retrouvent dans la situation ex ante, précédant l’acceptation du contrat. Les prestations fournies l'ont été sans base valable, de sorte que la restitution doit s’effectuer conformément aux règles relatives à l’enrichissement illégitime (art. 62 ss CO)60.
L’al. 2 dispose que les prestations déjà fournies doivent être restituées dans la mesure du possible. Le consommateur doit en particulier restituer les prestations reçues, par exemple la chose achetée ou la marchandise acquise en leasing61. Cet alinéa précise aussi expressément que le consommateur qui révoque son contrat doit généralement supporter les frais de réexpédition de la chose. Le montant des frais de réexpédition doit toutefois pouvoir être estimé et ne doit pas conduire de facto à une exclusion du droit de révocation.
L’al. 3 dit clairement que l’usage d’une chose par l’acheteur n’exclut pas le droit de révocation. Le consommateur doit toutefois verser une indemnité appropriée au fournisseur pour l’usage de la chose. Ainsi que le prévoit le droit en vigueur, le prix qui aurait dû être payé pour l’hypothétique location de la chose peut servir de référence pour le montant de cette indemnité (voir l’art. 40f, al. 2, CO).
Le fournisseur ne peut par ailleurs exiger un dédommagement pour la dégradation ou la perte de la chose que si celle-ci résulte d’une utilisation autre que celle
60 ATF 137 III 243, considérant 4.5 avec renvois, qui évoque la question de savoir si en cas de prétentions découlant de la révocation, c’est la prescription en matière contractuelle ou relative à l’enrichissement illégitime qui s’applique ; Crone/Monferrini, p. 492 : les auteurs relèvent le côté délicat de ce point, tout en se ralliant finalement aux conclusions ci-dessus. Le droit des obligations allemand a résolu la question autrement, en réglant le droit de rétractation et de restitution sous le même titre que le droit de se départir (§§ 346 ss, §§ 355 ss BGB) et en considérant donc qu’ils relèvent des règles applicables aux prétentions découlant d’une révocation.
61 Dans certaines circonstances, le droit de révocation s’applique également aux contrats de leasing, en vertu de l’art. 16, al. 3 en relation avec l’art. 1, al. 2, let. a, LCC.