Rapport explicatif

règle explicite ; il reviendra aux tribunaux de définir à quelles conditions un débiteur doit pouvoir être assimilé à un administrateur d’insolvabilité d’un point de vue fonctionnel.

2.2 Lien avec la procédure au lieu de la succursale

Art. 166, al. 2

Si le débiteur qui a son siège à l’étranger détient une succursale en Suisse, il faut s’attendre à ce que des créanciers domiciliés en Suisse fassent valoir des prétentions découlant de l’activité de la succursale. Le droit en vigueur leur permet de demander en Suisse l’ouverture d’une procédure de faillite parallèle, limitée à la succursale. Cette procédure, qui peut être requise jusqu’à l’entrée en force de l’état de collocation établi dans le cadre de la procédure ancillaire, prend en compte l’ensemble des créanciers de la succursale, toutes catégories confondues, et indépendamment de leur lieu de domicile. Tous ces créanciers, qu’ils soient ou non privilégiés, ont droit à un désintéressement prioritaire, par rapport aux créanciers de la procédure principale, sur les biens de la succursale. Ce privilège est justifié par les attentes légitimes des créanciers de la succursale à l’égard des biens situés en Suisse.

La règle prévue actuellement dans la LDIP¹⁹ est critiquée pour plusieurs raisons. L’ouverture d’une procédure au lieu de la succursale est susceptible de perturber la procédure ancillaire du fait qu’elle porte uniquement sur les prétentions formulées à l’encontre de la succursale. Par ailleurs, selon une partie de la doctrine, la procédure au lieu de la succursale concerne uniquement des biens pouvant être attribués à cette dernière. Cela rend nécessaires de savants calculs pour délimiter les éléments qui entrent dans chacune des procédures et les masses respectives de ces dernières.

Coordonner la procédure au lieu de la succursale avec la procédure ancillaire

Pour augmenter l’efficacité des procédures, l’avant-projet précise le rapport entre la procédure au lieu de la succursale et la procédure ancillaire. Le moment du dépôt de la requête de reconnaissance sera à l’avenir déterminant : la demande d’ouverture d’une procédure au lieu de la succursale pourra se faire avant la reconnaissance, mais pas après.

Si la procédure au lieu de la succursale est ouverte en premier, elle l’emportera sur une éventuelle procédure ancillaire qui se déroulerait en parallèle. Il n’y aura dans ce cas pas de changement par rapport au droit en vigueur. A l’inverse, si la demande de reconnaissance de la faillite étrangère est déposée d’abord, et qu’elle est acceptée, les créances pourront être rattachées soit à la procédure principale étrangère, soit à la procédure ancillaire suisse. Dans le doute, on suspendra le traitement de la demande de faillite au lieu de la succursale tant que la reconnaissance de la demande de faillite étrangère ne sera pas tranchée. Si celle-ci est rejetée, une procédure au lieu de la succursale pourra être requise.

Il faut tenir compte du fait que l’ouverture d’une faillite au lieu de la succursale sera en règle générale précédée d’une commination de faillite au sens de l’art. 159 LP. L’administration de la faillite étrangère peut tirer parti du délai de 20 jours prévu à