Rapport explicatif

seront plus menées systématiquement, mais seulement s’il y a des créanciers à protéger. La LDIP prévoit déjà une telle démarche pour les procédures d’assainissement²⁵. Les biens situés en Suisse seront donc imputés à la masse de la faillite étrangère sans qu’il faille passer par une procédure ancillaire en Suisse.

Plusieurs conditions devront être remplies pour pouvoir renoncer à une procédure ancillaire. La première sera que l’administration de la faillite étrangère dépose une demande de reconnaissance. Si la décision de faillite étrangère est reconnue, la reconnaissance sera publiée, conformément à l’art. 169 LDIP, et l’appel aux créanciers au sens de l’art. 232 LP sera lancé dans le cadre de l’ouverture de la procédure ancillaire. Si aucun créancier susceptible d’être admis à l’état de collocation au sens de l’art. 172 ne se fait connaître dans le délai imparti, l’office des faillites l’annoncera au tribunal, qui pourra renoncer à poursuivre la procédure ancillaire.

Le tribunal sera libre de sa décision. Il devra commencer par examiner s’il faut s’attendre à une prise en compte suffisante des créanciers domiciliés en Suisse dans la procédure étrangère (selon les critères de l’art. 173, al. 3). Ils seront « entendus » (publication), conformément à l’art. 173, al. 3. Dans le cadre d’un concordat étranger notamment, le tribunal pourra aussi tenir compte de l’intérêt à une restructuration réussie (de préférence peu coûteuse et rapide) des dettes du débiteur.

Lorsque la demande de renonciation à la procédure ancillaire aura été définitivement acceptée, l’administration de la faillite étrangère pourra exercer sur les biens qui lui auront été remis les droits que le débiteur possédait avant l’ouverture de la faillite, notamment les transférer à l’étranger et intenter un procès, mais aussi requérir des poursuites ou demander par subrogation des renseignements.

Le tribunal pourra assortir sa décision de conditions (art. 174a, al. 3 AP-LDIP), notamment d’obligations de faire rapport ou de présenter des comptes. En cas de non-observation de ces conditions, il pourra ordonner l’ouverture (ou la reprise) d’une procédure ancillaire.

Une variante serait de limiter la possibilité de renoncer complètement à la procédure ancillaire (sans décision d’ouverture d’une faillite et sans appel aux créanciers, cf. art. 37g, al. 2, LB) au cas où l’administration de la faillite étrangère requérante rendrait vraisemblable l’absence de créanciers à l’état de collocation. Mais même dans ce modèle, il faudrait garantir la protection juridique des créanciers éventuels, par exemple en prévoyant la publication de la décision et un délai d’opposition.

Une autre option serait de soumettre l’ouverture d’une procédure ancillaire à une requête des créanciers. Mais cette solution pose plusieurs problèmes : il n’est pas toujours possible d’informer les créanciers de leur droit de requérir l’ouverture d’une procédure ancillaire ; le délai qu’il faudra leur octroyer pour leur permettre de déposer une demande entraînerait un allongement de la procédure ; en cas de doutes sur la qualité de créancier, la détermination des ayants droit pourrait engendrer des litiges. Mais la meilleure façon de limiter les procédures ancillaires serait de soumettre le droit de les requérir à certains critères. On pourrait par exemple exiger des créanciers requérants qu’ils démontrent ne pas être suffisamment pris en compte dans la procédure étrangère. Une telle démarche s’avérerait toutefois impossible ou hors de proportion pour les créanciers dont les prétentions sont peu élevées. Pour