Erläuternder Bericht

erfolgt sie auf elektronischem Weg, so ist das Datum der Abgabe der elektronischen Erklärung massgebend.

Der Vorentwurf verzichtet im Gegensatz zum Gemeinschaftsrecht auf eine maximale zeitliche Begrenzung für den Widerruf, falls der Anbieter seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist. Eine solche Regelung erübrigt sich, weil das Widerrufsrecht normalerweise relativ bald nach Vertragsschluss ausgeübt werden wird und in allen anderen Fällen das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) die nötigen Schranken setzen wird. Rechtsmissbräuchlich ist es beispielsweise, wenn eine Konsumentin in Kenntnis ihres Widerrufsrechts während längerer Zeit mit der Ausübung des Widerrufsrechts zuwartet und ihr Verhalten mit einem Formfehler des Anbieters zu rechtfertigen versucht.

Art. 40j Form und Beweis

Absatz 1 hält fest, dass die Widerrufserklärung grundsätzlich in jeder Form möglich ist. Dies gilt auch dann, wenn der Anbieter der Konsumentin oder dem Konsumenten ein Muster für eine Widerrufserklärung zur Verfügung stellt. Die Konsumentin oder der Konsument soll diesbezüglich nicht eingeschränkt werden. Dies im Unterschied zum geltenden Recht, gemäss welchem für die Widerrufserklärung Schriftlichkeit verlangt ist (Art. 40e Abs. 1 OR).

Die Informationen nach Artikel 40i Absatz 2 VE-OR müssen gemäss Absatz 2 in beweisbarer Form erbracht werden. In der Regel bedeutet das, dass sie auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger festgehalten und zugestellt werden müssen. Gleichgestellt wird die digitale Information, die ausgedruckt werden kann.

Fernabsatzverträge können aber auch am Telefon und damit mündlich geschlossen werden. Diese Möglichkeit soll nicht durch formbedürftige Informationspflichten verunmöglicht werden. Eine mündliche Information gemäss Artikel 40i Absatz 2 VE-OR muss daher zulässig bleiben. Diese Lösung, die vom Gemeinschaftsrecht abweicht, lässt sich vertreten, weil die Beweislast für die gesetzmässige Information beim Anbieter liegt (Absatz 3). Das hat in der Praxis bereits dazu geführt, dass beim Telefonverkauf Gespräche nach entsprechender Nachfrage bei der Konsumentin oder dem Konsumenten aufgenommen werden. Nur bedingt passen diese Bestimmungen dagegen auf Verträge, die im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von SMS/MMS-Diensten stehen. Letztlich bleibt es aber Sache des Anbieters, wie er den Nachweis technisch erbringen will, dass die Konsumentin oder der Konsument gemäss Artikel 40i Absatz 2 VE-OR informiert worden ist.

Absatz 3 und Absatz 4 regeln die Beweislast. Die Beweislast darüber, dass die Konsumentin oder der Konsument zeit- und formgerecht über das Widerrufsrecht informiert worden ist, liegt beim Anbieter. Die Beweislast für die fristgerechte Abgabe der Widerrufserklärung liegt dagegen bei der Konsumentin oder dem Konsumenten.