Erläuternder Bericht

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Opfers zu brechen oder es zu quälen.⁴ Der besondere Unrechtsgehalt der Grundrechtsverletzung liegt in der Gewaltausübung aus einer Machtposition heraus, mithin der Umkehr staatlicher Unterlassungs- und Schutzpflichten.

Das Folterverbot ist völkerrechtlich breit abgestützt⁵ und absolut notstandsfest, es gilt daher auch in Kriegszeiten oder im Kampf gegen Terrorismus⁶ sowie unabhängig von einer allgemeinen Gefährdungslage.⁷ Entsprechend zählt dieses grundlegende Verbot zum zwingenden Völkerrecht (ius cogens). Als ius cogens werden diejenigen Normen des Völkerrechts bezeichnet, von denen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht abgewichen werden darf; entgegenstehende völkerrechtliche Verträge sind somit nichtig.⁸ Die Definition in Artikel 1 der UN-Folterkonvention⁹ (UNCAT), an der sich Artikel 10 der Bundesverfassung orientiert und die auch für den neu zu schaffenden Foltertatbestand richtungsweisend sein soll, bezieht sich auf vorsätzliche Handlungen durch Träger staatlicher Gewalt, bei denen ein Mensch seelisch oder körperlich massiv gequält und in menschenunwürdiger Weise erniedrigt wird, in der Absicht, dessen freie Willensbildung oder die körperliche oder geistige Integrität zu beeinträchtigen, um beispielsweise eine Aussage zu erpressen, die Person einzuschüchtern oder zu bestrafen.

Die Begriffe «Folter» sowie auch «grausame, unmenschliche oder erniedrigende» Behandlung oder Bestrafung bedürfen in strafrechtlicher Hinsicht einer Konkretisierung, welche im Rahmen der Rechtsanwendung erfolgt.¹⁰ Hier liefert die umfangreiche Rechtsprechung des EGMR zu Art. 3 EMRK wichtige Kriterien.¹¹ Für die Abgrenzung zwischen Folter und grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung dient eine Betrachtung des Einzelfalls unter Berücksichtigung verschiedener Faktoren.¹²

⁴HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN/THURNHERR DANIELA, Schweizeri-

sches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2020, S. 114; BSK BV-

Tschentscher, Art. 10 N 59.

⁵Art. 3 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II, Art. 3 UNCAT.

⁶BGE 109 Ia 273, E. 7.

⁷EGMR Selmouni/Frankreich, no. 25803/94, Urteil vom 29. Juli 1999 [GC], Slg. 1999-V,

§ 95; EGMR Labita/Italien, no. 26772/95, Urteil vom 6. April 2000 [GC], Slg. 2000_IV, § 119; EGMR Gäfgen/Deutschland, no. 22978/05, Urteil vom 1. Juni 2010, Slg. 2010_IV, § 107.

⁸BGE 133 II 450 E. 7, 460 ff. mit Verweis auf Artikel 53, 64 und 71 des Wiener Überein-

kommens über das Recht der Verträge (VRK/ SR 0.111); vgl. auch Artikel 193 Absatz 4 und Artikel 194 Absatz 2 BV.

9 SR 0.105.