Rapport explicatif

Rapport explicatif – Mise en œuvre du « too big to fail »

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en Suisse . Dans ce dernier cas, l’avantage réside dans le fait que les fonctions d’importance systémique ont fait leurs preuves dans le cadre des activités quotidiennes. Leur poursuite en cas de besoin est par conséquent garantie. Enfin, les banques peuvent conclure avec des tiers des accords applicables en cas de faillite, aux termes desquels elles leur transfèrent les fonctions d’importance systémique s’il y a menace d’insolvabilité.

Dans le cadre de l’examen du plan d’urgence (art. 21a P-OB), la FINMA évalue de façon générale les variantes présentées en termes d’efficacité et d’adéquation avec l’objet de la loi. Dans ce contexte, il convient de renvoyer en particulier à la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le degré de la preuve dans le cas des prévisions. Lorsque la preuve stricte ne peut être ni apportée, ni raisonnablement exigée, non seulement dans un cas d’espèce, mais aussi en raison de la nature même de la chose – il y a alors d’une certaine manière « état de nécessité en matière de preuve » (voir ATF 128 III 271, consid. 2b/aa, p. 275 avec d’autres renvois) –, la preuve est apportée dès que la banque peut démontrer qu’en l’état actuel des connaissances et selon toute probabilité, les mesures prises auront

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le succès escompté . La formulation de l’al. 3. traduit cette jurisprudence par analogie.

Au regard de l’expérience de la FINMA en matière de situations de crise et de prévention de crise, des doutes sont permis quant à l’efficacité en cas de crise d’une planification pure telle qu’exposée dans la première variante et dénuée de mise en application anticipée de certains éléments du plan d’urgence. Différentes motions parlementaires faisant notamment référence aux prescriptions du Dodd Frank Act et propositions de l’ICB expriment des doutes similaires et demandent l’introduction d’un système bancaire ségrégué ou la séparation des fonctions d’importance systémique des activités de banque

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d’affaires . La mise en œuvre du plan d’urgence revêt cependant une importance nettement accrue lorsque les fonctions d’importance systémique sont exercées conjointement avec des activités risquées, par exemple de banque d’affaires, sous le même toit d’une banque universelle. Si une ségrégation (complète) des secteurs d’activité ne peut être exigée dans le cadre du plan d’urgence, le concept vise, parmi ses objectifs premiers, à empêcher une contamination des fonctions d’importance systémique par le reste de la banque. En d’autres termes, des mesures préparatoires ne satisfont aux exigences légales que si la banque prouve expressément dans le plan d’urgence que les mesures (planifiées) proposées peuvent être mises en œuvre sans délai. « Sans délai » signifie que la FINMA doit être convaincue que les fonctions d’importance systémique peuvent être transférées vers une autre entité juridique en l’espace d’un week-end et être immédiatement fonctionnelles.

L’obligation de la banque d’actualiser son plan d’urgence annuellement offre un équilibre adéquat entre la limitation de la charge imposée à la banque et l’évolution aujourd’hui très rapide des affaires. La raison pour laquelle l’obligation doit être satisfaite à la fin du deuxième trimestre est que les chiffres audités sont alors disponibles. La FINMA peut par ailleurs exiger des actualisations extraordinaires, par exemple en cas de restructuration ou de crise financière de la banque. La banque doit informer spontanément la FINMA en cours d’année des événements susceptibles d’exercer une influence considérable sur le plan d’urgence. De cette façon, la FINMA peut exiger des actualisations appropriées.

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En ce qui concerne le rapport entre plan d’urgence et assainissement autonome , ce dernier est également possible jusqu’à un certain point aux yeux de la loi. Dans le plan de stabilisation (recovery plan), la banque doit exposer à la FINMA à l’aide de plusieurs scénarios de quelle manière elle entend remédier à la situation si elle devait ne plus satisfaire aux exigences de fonds propres ou à d’autres prescriptions légales. Si elle n’y parvient pas, entraînant du même coup une réduction de capital supplémentaire telle que le ratio de CET1 chute à 5 % des positions pondérées en fonction des risques, les CoCo à seuil bas sont converties et ouvrent la phase de resolution. A ce stade, les assainissements autonomes ont échoué. Dans l’intérêt public, l’Etat doit alors intervenir en vue de protéger