Rapport explicatif

Rapport explicatif – Mise en œuvre du « too big to fail »

6.3.1 Description et émission (art. 123c P-OFR)

Le capital convertible est défini à l’art. 11 al. 1 let. b en liaison avec l’art. 13 LB. A des fins de simplification, ce capital est ici regroupé, sous la notion générique de capital convertible, avec le capital obtenu par l’émission d’emprunts assortis d’un abandon de créances selon l’art. 11 al. 2 de la loi sur les banques, à condition qu’il remplisse les conditions de ce chapitre.

Il est important que la conversion se fasse à l’échelon le plus élevé du groupe pour que le capital puisse être distribué dans le groupe financier à partir de cet échelon. Cela s’applique aussi lorsque la société mère du groupe n’est pas une banque, mais par exemple une holding non opérationnelle. Pour cette raison, l’alinéa 2 précise explicitement que la société mère du groupe est l’émetteur. Ce même alinéa désigne par les termes « société du groupe constituée à cet effet par des groupes financiers et conglomérats financiers à dominante bancaire » les sociétés d’investissement par l’intermédiaire desquelles on procède aux émissions structurées. Cela peut être nécessaire pour les investisseurs étrangers. Il faut cependant s’assurer qu’au moment de la conversion les fonds puissent être transférés vers la société à laquelle revient le produit de la conversion de l’instrument convertible.

Par ailleurs, les établissements individuels d’importance systémique sont tenus d’émettre du capital convertible dans la même proportion si le capital convertible est émis à l’échelon du groupe financier. A cet égard, il suffit d’émettre des instruments de capital présentant une capacité comparable à absorber les pertes et le même événement déclencheur, pour autant que ces instruments de capital soient détenus par une autre société du groupe. Dès lors que les instruments de capital sont émis comme décrit ci-dessus par une société ad hoc et que le produit doit, de ce fait, être transféré au groupe financier par l’intermédiaire d’un instrument interne, la FINMA peut accepter en lieu et place du capital convertible du capital d’une qualité au moins égale à tier 2, à condition que celui-ci présente une capacité à absorber les pertes comparable au capital convertible.

6.3.2 Prise en compte (art. 123d P-OFR)

Pour pouvoir être pris en compte, le capital convertible doit satisfaire aux normes minimales interna-

32

tionales. En accord avec les propositions du Comité de Bâle concernant les G-SIFI , seuls sont pris en compte à l’heure actuelle des instruments qui peuvent éteindre totalement et durablement l’obligation au moyen d’une conversion en fonds propres de base durs ou d’un abandon de créances. Compte tenu de la complexité accrue et du manque d’acceptation internationale, il n’est pas possible d’accepter des instruments assortis d’une capacité à absorber partiellement des pertes ou des instruments assortis d’un mécanisme de modification de la valeur tels que des write downs ou des write ups. Les émetteurs sont toutefois libres de proposer deux instruments séparés aux investisseurs (un emprunt et un CoCo). Les éléments d’option (warrants) sont admis mais ne peuvent pas offrir un potentiel de gain supérieur à celui des actions de la société émettrice. Une relation entre l’abandon de créances et un droit à de futurs bénéfices n’est en particulier pas admissible.

Selon l’art. 11 al. 4 LB, l’approbation de la FINMA est requise pour qu’un instrument puisse être pris en compte. Pour obtenir cette approbation, il faut apporter la preuve que les effets prévus par la loi sur les banques et ses ordonnances d’exécution interviendront et que les exigences relevant du droit des sociétés et du marché des capitaux, notamment, sont satisfaites. En revanche, aucune condition particulière d’émission n’est prévue. Les prescriptions sont au contraire réduites au minimum nécessaire pour atteindre l’objectif réglementaire d’absorption des pertes le moment venu. Pour le reste, liberté est laissée au marché de se déterminer sur l’acceptation des instruments concrets.

Avant conversion, le capital convertible doit satisfaire au minimum aux exigences en matière de capital complémentaire au sens de l’art. 27 P-OFR. Les banques peuvent cependant faire en sorte que ce capital convertible soit éligible en tant que AT1 (art. 24 al. 1 let. e OFR), afin de remplir les exigences générales auxquelles elles sont aussi soumises.