Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la loi fédérale portant modification des mesures d'accompagnement à la libre circulation des

personnes

 Les contrôles sur place couvrent également des prestataires de services indépendants non annoncés et qui, de ce fait, n’apparaissent pas dans la statistique. Il n’est donc pas possible de conduire des contrôles ciblés.

 Certains organes d’exécution n’étaient pas encore sensibilisés à la problématique de l’indépendance fictive. De plus, les conceptions divergeaient quant à la définition de l’activité indépendante et les organes de contrôle manquaient pour certains des instruments permettant de détecter l’indépendance fictive. La directive du SECO concernant la marche à suivre pour vérifier le statut d’indépendant de prestataires de services étrangers a clarifié la situation à cet égard. Elle fournit aux organes de contrôle une procédure uniforme dans leur activité de contrôle. Pour les raisons mentionnées, la prudence est donc de mise au moment d’apprécier les cas supposés d’indépendance fictive relevés en 2010 et les années précédentes.

Le groupe de travail « indépendance fictive » ajoute que le phénomène de l’indépendance fictive s’accentue plus nettement dans les branches comportant des salaires minimaux impératifs, c’est-à-dire que l’incitation à éluder les salaires minimaux impératifs en simulant l’indépendance y est plus forte que dans les branches exemptes de tels salaires minimaux impératifs (où la sous-enchère par rapport aux salaires usuels n’entraîne pas une sanction pour l’employeur concerné, mais une procédure de conciliation visant le paiement rétroactif du salaire).¹² Les branches du second œuvre de la construction, très touchées par le phénomène de l’indépendance fictive, comptent de nombreuses CCT qui prévoient des salaires minimaux impératifs.

Certes, le phénomène de l’indépendance fictive n’est pas important compte tenu de la part à l’emploi des prestataires de services indépendants soumis à l’obligation d’annonce. Mais dans certaines branches du second œuvre de la construction et dans certaines régions de la Suisse, les indépendants fictifs ont déjoué les mesures d’accompagnement et menacé le maintien du niveau des salaires.

La majorité des mesures proposées sont soutenues par le groupe de travail « indépendance fictive ».

1.3.2 Sanctions en cas d'infractions aux contrats-types de travail contenant des salaires minimaux impératifs

Actuellement, cinq contrats-types de travail au sens de l'art. 360a CO ont été édictés au niveau cantonal: Dans le canton de Genève dans la branche de l'esthétique et de l'économie domestique, dans le canton du Tessin pour les salons de beauté et les centres d'appel et en Valais, dans la maintenance et le nettoyage industriel. Au niveau fédéral, un contrat-type de travail a été édicté dans la branche de l'économie domestique. Dans certaines branches où des contrats-types de travail cantonaux ont été édictés, on a constaté des violations de salaires minimaux par des employeurs suisses. Dans quelques-unes de ces branches, les taux d’infraction sont très élevés.

La qualité pour agir des associations, que le législateur a introduite à l'art. 360e CO, renforce certes la protection du travailleur dans le cadre de la procédure civile, puisqu’elle l’encourage à introduire une action individuelle pour faire valoir ses droits, dès lors qu’il est établi qu'un contrat-type de travail n'est pas respecté. En effet, le travailleur est alors assuré d’obtenir gain de cause devant le juge civil. Mais de nombreux travailleurs devraient renoncer à faire valoir leur droit devant un tribunal par crainte de licenciement : si la résiliation du contrat de