Rapport explicatif

sitions qui régissent la demeure du débiteur⁶¹. Cette règle est de nature dispositive⁶². Les parties pourront donc convenir d’autres effets pour ce cas de figure, notamment une indemnisation de l’intérêt positif. Ce scénario n’a jamais vraiment été pris en considération non plus, puisque le mandant peut lui aussi résilier le contrat en tout temps sur la base de l’art. 404, al. 1, CO. Dès lors que le droit de résiliation pourra être supprimé ou limité, les conventions particulières entre les parties auront plus d’importance. Les intérêts économiques du mandataire dans le cadre du mandat pourront de cette manière être mieux protégés.

L’avant-projet permettra aussi aux parties de maintenir le droit de résiliation en tout temps, mais elles pourront aussi convenir d’autres effets que ceux prévus à l’art. 404a, al. 2, CO. On pense en premier lieu à l’indemnisation de l’intérêt positif en cas de résiliation anticipée, qui placerait les parties dans la situation qui serait la leur si le mandat avait été exécuté. Dans la pratique, elles pourront aussi fixer une peine conventionnelle. Conformément à l’avant-projet, la validité de celle-ci se déterminera en fonction des règles générales des art. 160 ss CO. Une peine conventionnelle pourra être prévue en cas de résiliation anticipée ou survenant en temps inopportun. Elle pourra également l'être, si le droit de résilier n'a pas été écarté, en cas de nonexécution ou de mise en demeure. Toutefois, si l’objet du mandat est mal défini, les parties risqueront de ne pas s’entendre sur les conditions déclenchant la peine.

Conformément à l’al. 2, les conventions entre les parties portant sur une limitation du droit de résiliation en tout temps ne sont valables que si elles ne figurent pas dans des conditions générales. Cette disposition inclut la suppression et toute limitation du droit de résilier en lui-même, comme la définition de délais et de motifs de résiliation, ainsi que tout arrangement durcissant les effets de la résiliation pour la partie résiliante (en particulier, indemnisation de l’intérêt positif ou peine conventionnelle). La notion de conditions générales est déjà utilisée dans la doctrine et la jurisprudence, en particulier dans le cadre de la conclusion, de l’objet et de l’interprétation des contrats⁶³. Elle figure aussi dans la législation, par exemple aux art. 256 CO et 8 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale⁶⁴. L’avantprojet fait allusion à cette notion déjà utilisée en droit suisse. Il s’agit concrètement de clauses rédigées à l’avance par une seule partie en vue de conclure un nombre indéfini de contrats avec différents partenaires. Il importe dès lors de faire une distinction entre un contrat accepté sans négociations tel qu’il a été rédigé par son auteur et un contrat dont les clauses ont fait l’objet d’une négociation entre les parties qui le rend est assimilable à un contrat négocié individuellement⁶⁵. A cet égard, le fait que les clauses visées figurent dans le contrat à proprement parler ou