Rapport explicatif

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4 Garde alternée selon le droit en vigueur

4.1 Examen de la possibilité d’une garde alternée selon le bien de l’enfant

Selon le droit en vigueur, l’autorité parentale conjointe n’implique pas nécessairement l’instauration d’une garde alternée de l’enfant entre les parents⁴⁰. Cela étant et à l’inverse, la garde alternée ne peut entrer en ligne de compte que lorsque les parents exercent conjointement l'autorité parentale⁴¹.

De manière générale, une grande majorité des parents trouve un accord sur la prise en charge de leur enfant au terme de leur vie commune (v. ch. 2.3.1). L'existence d'un tel accord n'exclut toutefois pas tout examen de la part de l'autorité puisque les procédures concernant les enfants sont régies par la maxime inquisitoire et la maxime d'office (art. 296 CPC [procédure judiciaire] et art. 314 en combination avec art. 446 CC [procédure devant l’APEA]). En présence d'un accord des parents sur la prise en charge de l'enfant, l'examen de l'autorité se limite cependant, en règle générale, à vérifier si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant⁴², sans procéder à l'analyse d'autres solutions.

Lorsque les parents ne parviennent pas à s'accorder, l'autorité saisie est tenue de rechercher et d'adopter la solution qui correspond le mieux au bien de l'enfant dans le cas d'espèce, en application des maximes précitées. Par l'introduction des art. 298, al. 2^teret 298b, al. 3^terCC, le législateur a néanmoins souhaité inscrire explicitement dans la loi l’obligation faite au juge, respectivement à l’APEA, d’examiner, selon le bien de l’enfant, la possibilité de la garde alternée dès que le père, la mère ou l’enfant la demande (v. ch. 2.1).

L'accord entre les parents n'est donc pas une condition indispensable pour l'instauration d'une garde alternée⁴³. Si l’autorité compétente arrive à la conclusion que la garde alternée n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, elle devra déterminer auquel des parents il conviendra d’attribuer la garde, le parent non attributaire de celle-ci bénéficiant d’un droit aux relations personnelles avec l’enfant (v. art. 273ss CC). Si l’autorité compétente parvient au contraire à la conclusion que la garde alternée est la solution qui correspond au mieux au bien de l'enfant (v. ch. 4.2), il faudra alors déterminer la participation respective de chaque parent à la prise en charge de l'enfant.

Sur ce dernier aspect, il y a lieu de préciser que la notion de garde alternée n’a délibérément pas été définie dans la loi comme une prise en charge à parts égales, le but du législateur étant d'encourager la participation des deux parents à la prise en charge