Rapport explicatif

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À l’art. 298, al. 2^ter(procédure judiciaire), respectivement l’art. 298b, 3^ter(procédure devant l'APEA), il sera donc expressément prévu que le refus de l’un des parents ne saurait faire obstacle à l’examen et à l’attribution d’une garde alternée. Comme déjà établi par le Tribunal fédéral, ce refus n’est pas en soi un critère pour faire échec à l’instauration d’une garde alternée. Bien plus, le défaut de coopération qui sous-tend ce refus doit être mis en relation avec d’autres critères. Ce n’est que lorsque celui-ci expose l’enfant au conflit parental d’une manière manifestement incompatible avec son bien, qu’il peut faire obstacle à la garde alternée⁶¹.

Pour le reste, les deux dispositions visées par la modification ne subiront aucun autre changement. Le but n’est pas de prévoir un automatisme à la garde alternée, qui par ailleurs, comme dans le droit en vigueur, ne va pas être définie par la loi. Le juge et l’APEA conserveront leur marge d'appréciation et resteront libres de ne pas l’instaurer lorsqu'elle s’avère contraire au bien de l’enfant.

6.2 Variante 2 (prise en charge de l'enfant à parts égales)

Art. 298, al. 2^teret art. 298b, al. 3^ter

En l'absence d'un accord sur ce point entre les parents exerçant conjointement l'autorité parentale, les nouveaux art. 298, al. 2^ter(décision du juge) et 298b, 3^ter(décision de l'APEA), posent le principe selon lequel l'autorité va examiner la possibilité d'une prise en charge à parts égales indépendamment d’une demande en ce sens. Elle va néanmoins s'en écarter et décider d'un autre régime, si celui-ci correspond mieux au bien de l'enfant. Ainsi, le bien de l'enfant reste le critère primordial pour la décision de l'autorité saisie et les critères d'examen établis par la jurisprudence gardent toute leur valeur (v. ch. 4.2).

Les nouvelles dispositions ne visent donc pas à imposer à tous les parents un régime spécifique de prise en charge de l'enfant à parts égales. Comme dans le droit en vigueur, les parents ont la possibilité de s'accorder sur un régime de prise en charge différent, qui conserve la priorité (v. ch. 5.3). L'autorité ne va examiner cette forme de prise en charge que « lorsqu’aucun accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point » (art. 298, al. 2, CC).

L'objectif poursuivi par les nouvelles dispositions – selon lesquelles l'autorité saisie examine la possibilité d'une prise en charge à parts égales, dans tous les cas, indépendamment d’une demande de l’un deux sur ce point – consiste plutôt à signaler aux parents qu'après une séparation ou un divorce, la responsabilité pour la prise en charge de l'enfant revient aux deux parents. Lorsque ces derniers ne parviennent pas à se mettre d’accord, le point de départ pour l'examen de l'autorité sera alors une prise en charge à parts égales, et non l’attribution d’une garde exclusive à l'un avec un droit aux relations personnelles à l'autre. De plus, en réservant la possibilité d'un régime