Rapport explicatif

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5.3 Variante 2 : Examen de la prise en charge de l'enfant à parts égales, en cas de désaccord entre les parents

La variante 2 va plus loin que la variante 1 et propose une modification plus importante des articles art. 298, al. 2^teret 298b, al. 3^terCC dont notamment l’obligation systématique pour l’autorité d’examiner la possibilité d'une prise en charge de l'enfant à parts égales, indépendamment d'une demande de l'un des parents en ce sens.

Comme dans le droit en vigueur, l'autorité saisie va examiner la possibilité de la garde alternée uniquement si les parents exerçant conjointement l'autorité parentale ne sont pas parvenus à s'accorder sur la prise en charge de leur enfant (art. 298, al. 2, CC, v. ch. 4.1). A la différence du droit en vigueur (et de la variante 1), l'autorité a désormais l’obligation d'examiner la possibilité d'une prise en charge de l'enfant à parts égales dans chaque cas, indépendamment d'une demande en ce sens. Elle doit toutefois s'en écarter si un autre régime de prise en charge correspond mieux au bien de l'enfant (v. ch. 6.2).

La variante 2 tient donc compte de la proposition formulée par la motion 22.4000 Romano (entre-temps rejetée). Elle n’y adhère pourtant pas complètement puisque la garde alternée à parts égales n'est pas érigée à titre de règle générale qui serait valable pour tous les couples (indépendamment de l'existence d'un accord) et à laquelle il ne pourrait être dérogé que dans des situations particulières et pour des raisons objectives (v. ch. 2.3.2). La variante 2 admet en effet aussi bien un accord divergeant entre les parents, que la possibilité d'un régime de prise en charge non égalitaire, par exemple à hauteur de 60/40 ou 30/70, voire une garde exclusive (v. ch. 6.2). Une garde exclusive à un seul parent continue d'être possible, que ce soit pour protéger le bien de l'enfant (p. ex en situation de violence domestique) ou pour d'autres raisons objectives (p.ex. à cause d'une grande distance géographique entre les domiciles des parents).

A l’instar du droit en vigueur et de la variante 1, un accord entre les parents sur la prise en charge de leur enfant continue donc d’avoir la priorité. L’existence d’une convention entre ces derniers n’exclut pas tout examen de la part de l’autorité (soit le juge ou l’APEA), mais celle-ci va se limiter à vérifier si la prise en charge convenue entre les parents est possible et compatible avec le bien de l'enfant sans procéder à l’analyse d’autres solutions (v. ch. 4.1).

Avec la variante 2, le législateur s'exprime non seulement clairement en faveur d'une responsabilité partagée entre les parents, comme pour la variante 1, mais signale en outre ici que, faute d'accord, l'autorité va examiner prioritairement une prise en charge égalitaire. Cela dit, le critère déterminant pour la décision reste le bien de l'enfant, de sorte que les critères d'examen établis par la jurisprudence (v. ch. 4.2) gardent toute leur valeur.

Enfin, la variante 2 tient compte des critiques formulées à l’encontre de la terminologie en matière de garde, respectivement de la notion de « garde alternée », dont fait état le Rapport garde alternée 2024 (v. ch. 2.3.1). Elle propose de remplacer cette notion par « prise en charge de l'enfant ». La possibilité de supprimer complètement