Rapport explicatif

«%ASFF_YYYY_ID»

légale et que le tribunal doit déterminer la solution de prise en charge la mieux adaptée aux intérêts de l’enfant sur la base d'un pronostic factuel⁵⁵.

5 Présentation de l'avant-projet

5.1 Considérations introductives

La commission est d’avis que le droit en vigueur ne permet pas pleinement à l'enfant « d’établir et de maintenir une relation durable et équilibrée avec ses deux parents, et donc de bénéficier d’une stabilité relationnelle dès la séparation »⁵⁶. En dépit du texte des art. 298, al. 2^teret 298b, al. 3^terCC, et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la conception selon laquelle faute d'accord entre les parents la garde doit être attribuée exclusivement à l'un d’eux, notamment la mère, est encore retenue par de nombreux tribunaux, ce qui expose l’enfant aux risques d’instrumentalisation, de même que le parent non-gardien à une détérioration de sa relation avec celui-ci, caractérisée par le manque de temps passé avec lui⁵⁷. Compte tenu de l’augmentation de la participation des pères aux activités familiales et domestiques, ainsi que de l’augmentation des places en crèches et accueils extrascolaires, tout comme de la possibilité de se prévaloir de l'aide d'autres membres de la famille (grands-parents en particulier), la plupart des pères sont aujourd'hui en mesure d’aménager leur vie professionnelle de manière à prendre en charge leur enfant plus que le temps reconnu dans le cadre d'un « droit de visite usuel ». Une garde alternée, aménagée au cas par cas, améliorerait de manière considérable la relation entre les parents et leurs enfants et favoriserait en outre l'égalité des chances et l'accès au travail pour les deux parents⁵⁸.

La commission est consciente que le droit en vigueur prévoit déjà que les autorités ne sont pas liées par les conclusions des parties lorsqu'elles statuent sur des questions relatives aux enfants, puisque ces procédures sont régies aussi bien par la maxime inquisitoire que par la maxime d’office (v. ch. 4.1). Elle considère toutefois que, dans la pratique, les tribunaux et autorités compétents se fondent trop largement sur les conclusions des parties. Les précisions proposées visent donc en premier lieu à réaffirmer la volonté du législateur de promouvoir la garde alternée.

La commission est convaincue que pour favoriser la mise en place d'une garde alternée, il est nécessaire de modifier la loi dans la mesure où les dispositions entrées en vigueur en 2017 n'ont pas eu l'effet escompté dans la pratique. A cette fin, elle a élaboré deux variantes de mise en œuvre de l'initiative parlementaire :

– Variante 1 : cette variante prévoit que l'autorité compétente saisie examine la possibilité de la garde alternée, si un des parents ou l’enfant la demande, et privilégie cette solution, pour autant qu'elle corresponde le mieux au bien de