Rapport explicatif

Approbation du Troisième protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire

du Titre 5 du Code de procédure pénale (CPP)³⁸, l’autorité doit notamment examiner si celleci est prévue par la loi, si des soupçons suffisants laissent présumer une infraction, si les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères et si elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l’infraction³⁹. Le CPP est par ailleurs dotée d’un catalogue exhaustif d’infractions pour lesquelles l’utilisation de dispositifs techniques d’enregistrement est autorisée⁴⁰. Seules des infractions figurant dans ce catalogue peuvent justifier l’usage de telles mesures de surveillance par le biais de dispositifs d’enregistrement⁴¹. Le par. 1 permet donc à la Suisse de refuser l’exécution de la demande pour le motif que l’enregistrement n’aurait pas été autorisé dans un cas interne similaire.

Le principe posé par l’art. 3, par. 1 du Protocole est que les dispositifs d’enregistrement peuvent rester actifs sur le territoire d’une autre Partie, à condition qu’une demande d’entraide préalable soit adressée chaque fois que cela est possible.

En cas d’urgence, une procédure de notification accélérée est prévue au par. 2, permettant le maintien temporaire de l’activité du dispositif dans l’attente d’une décision de la Partie notifiée. Cette situation se produirait le plus souvent lorsque la partie qui utilise le dispositif a connaissance du franchissement de la frontière uniquement après coup. Cette procédure permet aux dispositifs techniques d'enregistrement de rester actifs après l'entrée sur le territoire d'un autre État Partie, en attendant que cette Partie accorde une autorisation définitive pour l'utilisation des données qui y sont collectées⁴². Cette solution constitue une innovation par rapport au régime général de l’entraide, en ce qu’elle privilégie la rapidité de la coopération tout en subordonnant l’utilisation des données à une autorisation expresse.

Par ailleurs, en l’état actuel du droit suisse, en l’absence de demande d’entraide, et donc d’autorisation, un État qui recourt à des dispositifs techniques d’enregistrement sur le territoire suisse est susceptible de commettre une infraction au code pénal suisse, consistant en un acte exécuté sans droit pour un État étranger, au sens de l’art. 271 ch. 1 du Code pénal suisse⁴³. En vertu de l’art. 26 al. 3 de l’Ordonnance sur l’entraide internationale en matière pénale (OEIMP), les autorités de poursuite pénale étrangères peuvent, en relation avec l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA)⁴⁴, mener de manière autonome des actes d’instruction sur le territoire suisse si elles disposent d’une autorisation du Département fédéral de justice et police (DFJP). Cependant, selon la doctrine, le DFJP ne devrait accorder une telle autorisation que dans des cas exceptionnels, c’est-à-dire lorsque le recours à la voie de l’entraide judiciaire semble impossible ou dénué de sens⁴⁵.

Dans le sens inverse, lorsqu’une autorité suisse fait usage de mesures techniques de surveillance par exemple sur un véhicule circulant à l’étranger, en l’absence de convention à ce propos, l’autorité s’expose éventuellement à une violation de l’art. 299 CP qui réprime la violation de la souveraineté territoriale étrangère. Selon la doctrine, une telle violation ne doit

³⁸RS 312.0

³⁹art. 197, al. 1 CPP

⁴⁰art. 269 al. 2 CPP

⁴¹art. 269 al. 1 et 2; art. 269^bisal. 1; art. 269^teral. 1 CPP

⁴²Cf. rapport explicatif PA III, par. 28.

⁴³RS 311.0; art. 271 ch. 1

44 RS 172.010.1