Rapport explicatif

de salaire au maximum (art. 337c, al. 1 et 3, CO). L'art. 10, 1, de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg)44 fait exception à ces règles. La résiliation suite à une réclamation fondée sur la LEg est en effet annulable.

Le signalement qui ne répond pas aux conditions de l'intérêt prépondérant et de la proportionnalité constitue une violation de l'obligation de fidélité et de discrétion. Le licenciement dans le délai ne sera donc pas abusif dans ce cas. Le licenciement avec effet immédiat ne sera justifié que si la violation de l'obligation de fidélité et de discrétion est particulièrement grave au vu du cas d'espèce ou s'il a été précédé d'un avertissement en cas de violation moins grave45. La jurisprudence a admis que l'alerte aux médias sans avertir l'employeur au préalable ni attendre la réaction de l'autorité qui avait été avertie est un élément décisif à prendre en compte dans l'appréciation des justes motifs46.

Un licenciement ordinaire suite à un signalement qui respecte l'obligation de fidélité et de discrétion pourra être considéré comme abusif. Le signalement n'est pas explicitement réglé dans les motifs de l'art. 336, al. 1, let. a à e, CO. Mais, outre que la liste n'est pas exhaustive, le licenciement dans ce cas s'apparente à un congéreprésailles réglé à l'art. 336, al. 1, let. d, CO. Il sera donc abusif sur la base de cette disposition si le travailleur fait valoir le caractère justifié d'un signalement au regard de l'obligation de fidélité ou si des faits signalés constituent des prétentions découlant du contrat de travail. A défaut, le caractère abusif pourra se fonder sur l'interdiction générale de l'abus de droit que l'art. 336 CO concrétise47. Le congé donné suite au signalement d'un cas de harcèlement sexuel par ailleurs dénoncé au Procureur général a ainsi été jugé comme abusif selon l'art. 336, al. 1, let. d, CO.48

La jurisprudence reconnaît, dans le cadre de l'art. 336 CO, que le motif abusif ne doit pas être le seul motif du licenciement mais qu'il doit avoir été déterminant.49 Le travailleur doit prouver le caractère abusif du licenciement. Le motif réel du licenciement étant un élément subjectif, le fait doit être établi avec une haute vraisemblance et la preuve apportée par indices50. La preuve que le motif avancé dans la motivation - que le travailleur peut requérir selon l'art. 335, al. 2, CO - est faux n'est pas suffisant.51 Encore faut-il prouver l'existence d'un motif abusif. Si un travailleur qui a signalé un fait répréhensible est licencié en raison de prestations insuffisantes, il devra établir le caractère causal du signalement dans le licenciement. La preuve que ses prestations ont été suffisantes ne suffira pas.

La même analyse peut être appliquée aux rapports de travail dans le secteur public. La résiliation ordinaire est ainsi possible en cas de violation d'obligations légales ou contractuelles importantes (art. 12, al. 6, let. a, LPers), ce qui comprend l'obligation de fidélité et le secret de fonction. La résiliation immédiate est également possible si la continuation des rapports de travail n'est plus possible, ce qui correspond à la définition des justes motifs au sens de l'art. 337, al. 2, CO (art. 12, al. 7, LPers). Contrairement au secteur privé, le licenciement ordinaire ou immédiat qui est