Rapport explicatif

Consultation 2008/41: Révision partielle du code des obligations (protection en cas de signalement de faits répréhensibles par le travailleur) · 38 pages

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titre exceptionnel. La jurisprudence et la doctrine dominante étendent en effet le devoir de discrétion à des actes illicites, n'admettant le signalement externe qu'en présence d'un intérêt prépondérant et du respect du principe de proportionnalité.19 Il résulte en particulier de ce dernier principe que le travailleur doit s'adresser à l'employeur avant de signaler les faits constatés à une autorité. L'opinion publique ne sera alertée qu'en dernier recours, si l'autorité reste inactive et si les circonstances le justifient. Le Tribunal fédéral, s'il envisage la dénonciation directe à l'autorité, ne précise pas les circonstances qui la rendent admissible20. L'obligation de fidélité visà-vis de l'employeur n'impose par contre aucune obligation de signaler à l'externe. Celle-ci ne peut résulter que de dispositions spéciales expresses.

La situation est similaire dans les rapports de droit public. Le personnel fédéral est soumis à une obligation de fidélité en vertu de l'art. 20, al. 1, de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) 21. Il est également tenu au secret en vertu des articles 22, al. 1, LPers et 94 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers)22. Une obligation de dénoncer ne sera donnée sur cette base que dans certains cas. Elle se détermine au vu des circonstances de chaque cas d'espèce, en fonction notamment de la gravité de l'acte et de la position de l'employé, et se fera prioritairement à l'interne en suivant la voie hiérarchique23. Un droit de dénoncer existe aussi à certaines conditions, le secret de fonction étant limité dans la même mesure que l'obligation de discrétion en droit privé24. Au sein de l'administration fédérale, le Contrôle fédéral des finances est compétent pour recevoir les signalements. Les mêmes principes s'appliquent à la fonction publique dans les cantons25. Les obligations de dénoncer aujourd'hui prévues dans les lois de procédure pénale cantonales26 seront abrogées avec l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse (CPP), du 5 octobre 200727. L'art. 302, al. 1, CPP prévoit une obligation de dénoncer pour les autorités pénales qui ne sont pas chargées de la poursuite. L'art. 302, al. 2, CPP laisse la Confédération et les cantons régler la question pour les autres autorités.

Obligations de garder le secret protégées par le droit pénal

La personne qui signale un fait répréhensible pourra enfreindre une obligation de garder le secret protégée pénalement. L'art. 162 CP punit ainsi d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, celui qui aura révélé un secret de fabrication ou un

19 ATF 127 III 310, cons. 5a; contra: Geiser, Thomas, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Berne 1983, p. 264-266; Wickihalder, Urs, Die Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers unter Abgrenzung zur zulässigen Verwertung von Berufserfahrung nach Beendigung des Arbeitsverhältisses, Berne 2004. p. 25-26

20 ATF 127 III 310, cons. 5a et 5b

21 RS 172.220.1

22 RS 172.220.111.3

23 Rapport du Conseil fédéral du 16 juin 2003 sur la prévention de la corruption, FF 2003 4648, ch. 9 et, sous l'ancien droit, la réponse du Conseil fédéral à l'interpellation Nabholz (89.384) Statut des fonctionnaires. Devoir de dénonciation, BO CN 1989 1761 et le rapport du Professeur Kurt Eichenberger, Bericht über Fragen einer Denunziationspflicht von Bundesbeamten bei Fehlverhalten eines Departementsvorstehers, février 1989, ch. 5, d à f.

24 ATF 115 IV 75, cons. 4a; 94 IV 67, cons. 2

25 P. ex., arrêt du 20 avril 1994 du tribunal administratif de Schwytz, in Hänni, Peter, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zurich 2002, p. 115 ss, cons. 4c

26 Voir le rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, juin 2001, p. 198.

27 FF 2007 6583. L'entrée en vigueur est prévue au 1er janvier 2011.