Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant l’ordonnance sur le blanchiment d’argent (OBA) – mise en œuvre des

recommandations du GAFI

Art. 20 (Obligation de communiquer)

Lorsque le négociant, dans le cadre de son activité, accepte des paiements en espèces de plus de 100 000 francs, il doit non seulement remplir ses obligations de diligence, mais aussi, dans certaines circonstances, informer le bureau de communication en vertu de l’art. 9, al. 1^bis, nLBA. Cette obligation de communiquer naît lorsque le négociant sait ou nourrit le soupçon fondé, en considérant les informations recueillies et ses propres constats, que l’argent impliqué dans l’opération provient d’une infraction. Le fait de savoir implique en l’occurrence de connaître l’infraction spécifique dont provient l’argent de l’acheteur. Ce cas de figure n’est pas le plus fréquent, loin de là. Une communication s’appuie en effet le plus souvent sur un soupçon fondé. Un tel soupçon existe lorsque les clarifications particulières au sens de l’art. 19 ne permettent pas d’écarter le soupçon initial du négociant, de sorte que celui-ci continue de douter de la légalité de l’opération et de soupçonner un blanchiment d’argent. Lorsqu’un négociant n’est pas tenu de respecter les obligations de diligence mais qu’il sait ou soupçonne, mais pour d’autres raisons, que l’argent dont dispose l’acheteur provient d’un crime, il peut le signaler à la police, comme toute autre infraction.

L’obligation de communiquer n’exige pas du négociant de nommer correctement l’infraction du point de vue juridique. Si l’on n’exige pas de connaissances juridiques particulières de sa part, le négociant est néanmoins tenu d’indiquer quelle infraction il soupçonne. Pour la communication, il convient d’utiliser le formulaire mis à disposition par le bureau de communication et de tenir compte des explications qui figurent à ce sujet dans l’OBCBA.

L’ordonnance n’interdit pas aux négociants de réaliser l’opération de vente, même lorsqu’ils nourrissent des soupçons fondés. Il appartient donc à chaque négociant de décider s’il entend réaliser une opération dont il met la légalité en doute. Le cadre est ici délimité par les éléments constitutifs de l’infraction de blanchiment d’argent (art. 305^bis CP), qui doivent être respectés par chacun indépendamment des obligations relevant de la LBA.

Lorsqu’un négociant omet, malgré sa certitude ou un soupçon fondé, de faire une communication, il devient punissable au sens de l’art. 37 LBA, au même titre que l’intermédiaire financier.

Art. 21 (Documentation)

Les négociants sont tenus d’établir une documentation concernant le respect des obligations de diligence et de communication. Ils sont en principe libres de présenter cette documentation comme bon leur semble, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas obligés d’utiliser un formulaire spécifique. La documentation doit cependant contenir toutes les informations nécessaires sur le cocontractant et, le cas échéant, sur son représentant, et la manière dont ces informations sont consignées doit permettre à un organe de révision de vérifier le respect des obligations de diligence (cf. commentaire de l’art. 22). L’ordonnance contient un formulaire type qui peut, mais ne doit pas, être utilisé. Le document établi doit porter la date de la réalisation de l’opération et la signature du négociant. Il doit être conservé pendant dix ans au moins, les négociants devant néanmoins respecter la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1).

Art. 22 (Organe de révision)

Contrairement aux intermédiaires financiers, les négociants ne sont pas soumis à une surveillance étatique particulière. Il ne peut pas non plus incomber à la FINMA, qui est l’autorité de surveillance des marchés financiers, de vérifier que les négociants (qui n’opèrent pas sur les marchés financiers) respectent les obligations de diligence et de communication, et de les sanctionner en cas de manquement. Le contrôle du respect de ces obligations doit être assuré par l’organe de révision mandaté à cet effet par le négociant.