Rapport explicatif

selon l’art. 78 CC, sa fortune est impérativement dévolue à la collectivité publique en vertu de l’art. 57, al. 3, CC.

Cette conception permet d’affirmer que le risque que des associations constituées et gérées selon le droit suisse soient utilisées dans un but de fraude fiscale est faible.

Art. 11 Comptes de défunts

La section VIII, par. C, n° 17, let. d, de la NCD prévoit qu’un compte détenu par une succession dotée de la personnalité juridique (estate) doit être traité comme un compte exclu si sa documentation comprend une copie du testament du défunt ou du certificat de décès. Le ch. 92 du commentaire de l’OCDE sur la section VIII de la NCD prévoit également que les Etats définissent, dans leur droit national, ce qu’il faut entendre par un compte détenu par une succession.

Dans le common law, l'estate est considéré comme une masse patrimoniale séparée, autonome et indépendante juridiquement et économiquement. Dans l’ordre juridique du droit civil tel qu’il existe en Suisse, la masse successorale n’est au contraire pas autonome juridiquement, mais est dévolue par la loi aux héritiers dès le décès du défunt, selon le principe de la succession universelle. Les héritiers forment une communauté. Ces deux concepts juridiques sont comparables dans la mesure où les héritiers ne peuvent pas disposer de manière autonome de l’héritage avant la dissolution de la communauté héréditaire.

L’art. 11 met les deux concepts juridiques sur un même pied en ce qui concerne l’application de l’EAR. Les institutions financières suisses déclarantes peuvent considérer les comptes de défunts comme des comptes détenus exclusivement par une succession dotée de la personnalité juridique (estate) jusqu’à la dissolution de la communauté héréditaire, et peuvent les traiter comme des comptes exclus dans la mesure où le décès leur a été communiqué par un testament ouvert, par un certificat de décès ou sous une autre forme appropriée, telle qu’un avis de décès publié dans un journal. La communauté héréditaire prend fin lors du partage ou de sa transformation en une autre relation juridique (société simple ou société en commandite). Le moment auquel l’institution financière suisse déclarante peut supposer que la communauté héréditaire a été partagée ou qu’elle a été transformée dans une autre relation juridique se détermine sur la base des obligations de diligence applicables à une relation client.

Une réglementation identique à celle prévue à l’art. 11 s’applique dans le cadre du FATCA¹⁸.

Section 4: Résidence d’institutions financières en Suisse

Art. 12 Institutions financières assujetties à l’impôt et institutions financières exonérées

Let. a

L’art. 12 se fonde sur la norme de délégation de l’art. 5, al. 5, LEAR. A ce propos, le message explique qu’un assujettissement limité en raison de l’impôt anticipé ou d’un bien immobilier sis en Suisse ne suffit pas à fonder la résidence d’une institution financière en Suisse¹⁹. L’art. 12 OEAR est conçu en conséquence. La let. a prévoit d’une part que sont réputées résidentes de Suisse les institutions financières assujetties à l'impôt de manière illimitée. Il peut s’agir de personnes physiques ou de personnes morales. Par ailleurs, sont aussi réputées résidentes de Suisse selon la let. a les institutions financières qui y ont un rattachement économique parce qu’elles y exploitent un établissement stable (art. 4, al. 1, let. b, ou art. 51, al. 1, let. b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LFID)²⁰).

Let. b

Si l’on applique le critère de l’assujettissement fiscal illimité selon la let. a, les institutions financières exonérées d’impôt, telles que les banques cantonales, ne seraient pas réputées résidentes de Suisse pour l’application de l’EAR. D’après les commentaires figurant dans le message sur l’art. 5, al. 5, LEAR, l’OEAR désigne les banques cantonales exonérées comme résidentes de Suisse. Par conséquent la