Rapport explicatif

matériel d’observation est transmis à l’expert, l’assurance devra préalablement en informer l’assuré. Quant à savoir si cette information est comparable à une décision incidente, la question peut rester ouverte.

L’assuré a la possibilité de contester la présence des conditions donnant lieu à une observation devant le tribunal cantonal compétent ou devant le Tribunal fédéral administratif (art. 56 à 58) dans le cadre de l’examen de la décision matérielle concernant le droit à la prestation.

Conformément à l’art. 47, al. 1, let. a, l’assuré a en outre le droit de consulter son dossier. Le matériel d’observation pourra être consulté après que l’administration a communiqué à l’assuré qu’il a fait l’objet d’une observation.

L’art. 46 règle la gestion des documents dans les assurances sociales. Il prévoit que tous les documents qui peuvent être pertinents pour la prise de décision doivent être enregistrés dans le dossier de l’assuré. Le matériel d’observation qui permet de contribuer à la preuve que l’assuré obtient ou a essayé d’obtenir des prestations de manière indue doit être inclus dans son dossier.

Cette règle s’inspire de l’art. 283, al. 1, CPP et de l’art. 44a, al. 6, LPGA proposé en 2006 dans le cadre de la révision de la LAA (cf. FF 2008 4965).

Al. 6 : Lorsque le matériel d’observation (photographies, supports vidéo et rapport de surveillance) n’apporte pas la preuve d’une perception indue de la prestation ou d’une tentative de percevoir indûment la prestation, l’assureur doit rendre une décision qui précise le motif, la nature et la durée de l’observation. L’assuré a ainsi la possibilité de contester la licéité de l’ordonnance ou de l’exécution de l’observation. Conformément au droit d’être entendu, l’assuré a le droit de consulter son dossier et la possibilité d’examiner le matériel recueilli lors de l’observation. Une fois la décision entrée en force, le matériel d’observation est détruit. En vertu de l’al. 7, le Conseil fédéral règle les modalités concernant le sort des dossiers.

Art. 45, al. 4

Lorsqu’un assuré perçoit ou tente sciemment d’obtenir des prestations auxquelles il n’a pas droit, l’assureur doit prendre des mesures afin de prévenir un dommage à l’assurance en effectuant un complément d’enquête qui va au-delà de ce qui est normalement nécessaire dans l’examen d’un cas. Le recours à des spécialistes de la lutte contre les abus (notamment pour des observations ou des expertises médicales complémentaires nécessaires) occasionne à l’assureur des frais supplémentaires considérables. Par exemple, une observation coûte en moyenne 10 000 à 15 000 francs. Ces frais supplémentaires seront à la charge de l’assuré qui, par son comportement fautif, a rendu nécessaires les examens supplémentaires dans le cadre de cette lutte.

Autrement dit, les coûts des mesures prises dans le cadre de la lutte contre la perception indue de prestations seront à la charge de l’assuré s’il a tenté d’obtenir une prestation de l’assurance en fournissant sciemment des indications fausses ou s’il a contribué d’une autre manière illicite à ce qu’une prestation lui soit octroyée indûment.

Dans les deux cas, il faut que l’assuré ait eu un comportement répréhensible, pas nécessairement au sens du code pénal, mais en raison des conséquences qui en découlent, considérées sous l’angle du droit de l’assurance. Soit l’assuré a tenté de percevoir une prestation alors même qu’il savait qu’il n’y avait pas droit, soit il a contribué par un comportement illicite à ce qu’une prestation lui soit indûment octroyée, par exemple en communiquant des informations fausses à l’assurance ou aux médecins experts. En d’autres termes, dans l’hypothèse où l’assuré a rempli son obligation de collaborer et a toujours fourni des informations exactes, il ne suffit pas qu’il perçoive depuis des années, en raison d’un examen insuffisant de la part de l’assureur, des prestations auxquelles il n’aurait pas eu droit si l’examen avait répondu aux exigences légales.

Art. 49a

Cette disposition correspond à l’actuel art. 97 LAVS¹³, qui s’applique par analogie à l’assurance-invalidité et aux prestations complémentaires (art. 66 LAI¹⁴ et art. 27 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (LPC)¹⁵ du droit en vigueur). Selon la jurisprudence, l’art. 97 LAVS s’appliquait aussi par analogie à l’assurance-chômage et à l’assurance-maladie (ATF 124 V 82, consid. 3b, et RJAM 1981, n^o445, p. 80 ss, consid. 2).

Il est certes possible, par une application étendue de l’art. 55, al. 2, PA (en relation avec l’art. 55, al. 1, LPGA), de priver de l’effet suspensif tout recours éventuel contre une décision qui ne porte pas sur une prestation en espèces. Et conformément à la jurisprudence et à la majorité de l’opinion académique (cf. par ex. ATF 109 V 229, consid. 2a, et Hansjörg Seiler, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, ad art. 55, ch. 83 ss), mais contrairement à la lettre de la loi, seule une décision qui engage son destinataire à une prestation en espèces est considérée comme une décision portant sur une prestation en espèces. Par conséquent, les décisions d’octroi de prestations des assurances sociales ne sont pas des décisions portant sur une prestation en espèces au sens de la PA. Si une prestation en espèces (durable ou non) est interrompue ou réduite, l’effet suspensif peut donc être retiré.

Pour prévenir tout flou juridique dans ce domaine (dans les assurances sociales, il y a un consensus pour qualifier de prestations en espèces des prestations comme les rentes, les indemnités journalières, l’allocation pour impotent, etc. [cf. à ce sujet la définition des prestations en espèces à l’art. 15 LPGA]), il est nécessaire d’élaborer une base légale claire pour toutes les assurances sociales soumises à la LPGA. La nouvelle réglementation assure ainsi la sécurité juridique et elle est essentielle, notamment en lien avec la règle relative à la suspension des prestations à titre provisionnel prévue par l’art. 52a (cf. commentaire de cet article).

La pratique actuelle fondée sur l’ATF 130 V 407 (notamment consid. 3.4), qui n’autorise pas le retrait de l’effet suspensif en cas de créances en restitution de prestations indûment perçues, ne doit en revanche pas être modifiée en vertu de cette harmonisation de la LPGA (2^ephrase).

L’art. 55, al. 1, LPGA précise que la PA continue de s’appliquer (notamment art. 55, al. 2 à 4, PA) pour les questions liées à l’effet suspensif qui ne sont pas réglées par l’art. 49a.

Art. 52a

En règle générale, les prestations des assurances sociales (rentes, allocations pour impotent, indemnités journalières, mesures médicales ou mesures d’ordre professionnel) sont octroyées pour une durée longue, voire indéterminée. Cependant, il arrive que la légitimité de la prestation soit remise en question à l’occasion d’un contrôle ultérieur (cf. SCHLAURI, « Die vorsorgliche Einstellung von